违约精神损害赔偿研究

——建议：我国的制度构架

一、在我国确立违约精神损害赔偿制度的必要性

首先，确立违约精神损害赔偿制度是遵循完全赔偿原则，全面、充分保护合同当事人的合法权益的需要。我国大量的违约精神损害赔偿纠纷案例表明，合同当事人的精神利益急需法律切实保护。

其次，确立违约精神损害赔偿制度是实现合同责任的扩张与合同法的价值取向，从而完善我国合同法的需要。

再次，确立违约精神损害赔偿制度是法院判案的现实需求。尽管目前法院已解决了大量的违约精神损害赔偿纠纷案件，但大都是从侵权行为的角度寻找法律依据，判决理由显得牵强附会，说服力不够，出现无法可依的尴尬局面。

最后，确立违约精神损害赔偿制度是顺应国际上人权保护的大趋势，对人的终极关怀的需要。精神损害赔偿从无到有，从侵权领域到合同领域的发展规律，是一种客观的必然。随着我国加入世界贸易组织，涉外民事赔偿纠纷不断上升，这就要求我国立法应尽快与国际接轨，大胆借鉴国外尤其是发达国家先进立法经验，尽量使我国法律不过分滞后，以充分保护国内外当事人的合法权益。

二、适用违约精神损害赔偿的法律构成与限制

我国关于违约精神损害赔偿的立法大大滞后于司法实践，因此在理论上论证违约责任是否应当赔偿精神损害实无必要，需要研究的是哪些违约情形可以赔偿精神损害，如何确定赔偿范围等问题。[i]这里拟对这些问题作些设想性的回答。

（一）适用违约精神损害赔偿的法律构成

关于违约精神损害赔偿应当具备的构成要件，本文认为，应当有：违约行为，精神损害事实，违约行为与精神损害事实之间有因果关系，主观方面原则上无须一定有过错。其构成要件与一般违约损害赔偿不同的是，客观上的损害事实须是精神损害。因为传统观点认为精神损害赔偿须建立在过错责任基础上，所以这里有必要将“无须主观上一定有过错”进行特别说明，将其纳入构成要件之一进行讨论。下面主要探讨上述与一般违约损害赔偿不同的两个要件。

1．须有精神损害事实

（1）精神损害的表现形态。总结实践中的精神损害表现形态，主要有两类：

第一类是依合同可获得的精神利益的损失，一般为服务类的合同，内容涉及心理宽慰、旅游、美容、娱乐、婚庆、聚会等等。这类合同的特点在于其内容就是使当事人得到心理上的满足和快乐，获得精神上的享受或解除精神上的痛苦和烦恼。

第二类是既有精神利益的损失。有些合同订立后，由于对方违约，不但使当事人的财产利益受到损失，而且使当事人积极或和平的心态受到影响而产生焦虑、烦恼、痛苦等不良心理感受，这种不良心理感受并不因得到财产损失的补偿后而立即消除。主要有以下类型：①人身利益损失而导致的精神损害，如医院在手术中误切输卵管导致妇女不育；②特定财物损失而导致精神损害，如在前述的“王青云诉美洋摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”中的相片被丢失；③时间损失导致的精神损害，有时时间损失也会导致当事人产生焦虑、愤懑、痛苦等感受；④比赛和活动机会失去导致的精神损害，如前述的因培训方错误终止合同导致学员精神损害案；⑤信息或数据丢失导致的精神损害，如手机信息被删案；[ii]⑥其他损失导致的精神损害。由于社会生活的复杂性，以上不足以涵盖违约所导致的所有精神损害类型，如在装修服务中员工吊死引起的精神损害案。但不能包括那些仅仅是为了赚取利润而进行商业活动的合同。

（2）损害须达到严重程度。该规定是出于减少滥讼、节约诉讼资源的考虑。事实上，在精神损害赔偿中做出“严重程度”的规定已成为共识。如有人在论及旅游合同适用精神损害赔偿时提出：“旅游乐趣丧失造成的痛苦必须达到一定的程度。”[iii]由于对精神状况的检测尚未达到完善的程度，，纯客观的学科标准并不能涵盖社会现实，因此需以主观标准辅佐之，即根据社会的一般观念和要求，以大多数人的通常感受为评价标准。当然，在权衡时应考虑到当地的历史文化传统和习俗。

（3）对精神损害的推定。是指针对某些特定的合同内容或特定的违约行为，运用事实推定的方法来确定精神损害事实的存在，而无需由受害人提供证据来证明。这类案件可限制在临时亲人、旅游、娱乐、婚庆聚会等服务合同之中。因为这类案件如果严格按照“谁主张，谁举证”的原则，将使受害人在法律上陷于困境。

2．无须违约方主观上一定有过错。就精神损害赔偿而言，学者一般主张被告须有过错才能承担此责任。[iv]这主要是针对侵权责任而言的，但如前所述，我国合同法主要采用严格责任的归责原则，无须违约方主观上有过错，只要其有违约行为并造成损害，就应承担赔偿责任。因此，在严格责任下，适用违约精神损害赔偿无须违约方主观上有过错。当然，合同法也采用了过错责任原则，在此情况下，只有违约方有过错时，才承担违约精神损害赔偿责任。这样，维持了违约损害赔偿的归责原则体系的完整与一致性。

（二）违约精神损害赔偿的限制规则

鉴于违约精神损害赔偿的特殊性，应强调并确立以下限制规则，以便有利于交易的进行：

1．因果关系规则。精神损害必须是由违约行为直接引起的，如果只是在违约的过程中出现但并非必然由违约造成的，就不应要求违约方承担精神损害赔偿责任。该规则既是违约精神损害赔偿的构成要件之一，也直接限制精神损害的赔偿责任范围。

2．法律不问小事原则。即精神损害必须达到一定程度，如果精神痛苦只是轻微的，法律不予支持受害人的赔偿请求。应当确立该规则来限制违约精神损害赔偿的适用。

3．适用一般违约损害赔偿的限制规则，如减轻损害规则、可预见规则、过失相抵规则等。

三、违约精神损害赔偿具体数额的确定

精神损害的大小本质上属于一种客观存在的事实，然而精神损害赔偿具体数额的确定，与一般违约的损害赔偿额之算定一样，不仅是纯粹的技术问题，即事实问题，也是重要的法律问题。[v]正因其数额确定困难，一些学者将其作为反对违约精神损害赔偿的理由之一，但他们不反对侵权精神损害赔偿，事实上侵权精神损害赔偿中也存在此问题。因此，我们不能因一个技术或者事实上的问题就此否认违约精神损害赔偿整个法律制度的存在价值。有人根据国内外现有成例，总结出几种计算违约精神损害赔偿数额的方法，有分类法、比例法、概算法、折衷法、表格法、固定法、斟酌法、比照法及参照法等。[vi]但不管采用哪一种或哪些方法，在确定违约精神损害赔偿的具体数额时应注意两方面的问题：一方面，应考虑对受害人是否能够起到精神抚慰的作用；其次，应考虑对违约方在合理的基础上是否起到了制裁作用。

在计算侵权精神损害赔偿的具体数额中，我国立法已采斟酌法。斟酌法是斟酌案件的具体情况确定赔偿数额。我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）第150条、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条均规定了法官在确定精神损害赔偿具体数额时应当斟酌的具体情形，表明我国立法已经采纳了斟酌法。斟酌法的内在含义是：首先，法官对具体数额的确定享有很大的权力；其次，法官对具体数额的确定不是随意的，必须限制在一定的范围内，这个范围就是立法给出的法官进行参考的事项，当然这种限制并不严格。在此种含义下，可以说，斟酌法实质就是法官自由裁量权。

笔者认为，对违约精神损害赔偿具体数额的算定，可采最高限额赔偿法，并辅之以斟酌法。最高限额法就是对精神损害赔偿的数额限制最高标准。采用上述方法的理由是：

第一，精神损害赔偿需要法官的自由裁量权。由于精神利益具有无形性，其损害赔偿缺乏确定的计算依据，现有的计算方法也不完善，无论用哪种方法，得出的结论都只能是大致的，这样就给法官的自由裁量留下了空间。

第二，法官的自由裁量权应当受到严格的限制。法官的自由裁量权属于公权力，公权力之行使必须遵循“限权原则”。而限制主要从两方面的途径进行：立法方面，在立法中应将斟酌所需的参考因素尽可能清楚地列明，并针对我国现实司法环境作出最高限额是必要的，这样能起到引导法官思维的作用，因为考虑的因素越多，就越能接近客观真实；同时也能使当事人在订立合同时有较为明确的预计，在违约后清楚精神损害赔偿的计算依据，更能为大众所接受；制度建设方面，加强对法官司法活动的监督，减少违规操作。

第三，我国已经在侵权精神损害赔偿中采纳斟酌法并在实践中应用，法官操作起来也比较熟悉，没有必要再在违约精神损害赔偿中采用新的其他方法。

采用斟酌法计算违约精神损害赔偿的具体数额所涉及的参考因素主要有三个方面：[vii]

1．个体差异。包括当事人的社会地位和经济能力差异；当事人的成长经历、生活环境和健康状况差异；性格、心态、自我控制能力差异等。

2．地区差异。包括地区的经济发展状况和生活水平差异；文化习俗差异等。

3．案件具体情况差异。包括当事人的过错程度差异；违约造成的后果差异；违约方的获利情况差异；违约的手段、场合、行为方式差异等。

最高限额法与斟酌法能否为社会接受，关键还是在于对确定这种具体数额的计算依据是否合理。解决的办法是：考虑的因素尽可能地多，并符合社会的一般观念；尽可能透明，将其立法确定化；适时进行修订，以适应不断变化的需要。

（作者：四川英济律师事务所  谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）