一、违约损害赔偿的归责原则

违约损害赔偿的归责原则是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定后，根据何种事由确定其应负的赔偿责任。

归责原则的确定对违约损害赔偿的举证责任、赔偿范围等起着决定性作用，它是确定行为人的损害赔偿责任的根据和标准，它来源于法律的规定，具有法定性。各国民事立法在合同责任的归责原则方面，主要采纳了过失责任(fault liability)或严格责任(strict liability)原则。[i]对我国合同法的归责原则，是法学界争论的焦点之一，主要有过错责任、推定责任及严格责任等几种观点。[ii]  笔者赞同学界的普遍观点，我国违约责任归责原则体系主要是由严格责任和过错责任原则构成的。当然它们也是违约损害赔偿的归责原则。

（一）严格责任原则

合同法中的严格责任原则，按照我国学者的一般解释，是指当事人不管在主观上是否有过错，只要违反合同约定就要承担违约责任。它属于客观责任，违约人只有在法定或约定的免责情况下才能免责，而不得证明自己没有过错而主张免责。[iii]此种观点具有一定道理，但是，严格责任并不是绝对地不考虑过错，而只是意味着在违约发生后，非违约方只需证明违约方的行为已构成违约，而不必证明其主观上出于故意或者过失。该归责原则的特点在于：第一，违约行为发生后，不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据，非违约方无需就违约方的过错承担举证责任；第二，在严格责任下，只有不可抗力等法定的免责事由，违约方没有过错不能作为其免责的依据，因而意外事故不能导致合同债务被免除。

在我国，具体到违约损害赔偿，采用该原则的理由是:

第一，已由法律规定，体现了法定性。民法通则及合同法已将严格责任确定了下来，《民法通则》第111条“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上述规定均没有将主观过错作为确定违约责任的归责原则。

第二，在操作上更容易，具有明显的优点。违约行为与免责事由均是客观存在事实，较过错责任下被告的主观过错更容易举证、判断，极大地减轻了非违约方的举证负担，并可以避免过错责任原则下违约方以主观无过错规避责任的现象。

第三，严格责任是国际民商法发展的基本方向。“如果说(联合国国际货物销售公约)采用严格责任是受英美法影响的话，则《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》采纳严格责任，应被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的趋势”。[iv]

（二）过错责任原则

1．过错责任原则的概念。合同法中的过错责任原则，是指出现违反合同事实，有过错方必须承担责任，无过错方则不承担责任。在过错责任原则下，过错既是违约责任成立的要件，也是确定违约责任范围的依据，即一方面，要确定违约当事人的责任，不仅要考察其违约行为，而且要考察其主观上的过错；另一方面，在根据过错责任原则已确定成立违约责任的情况下，还要根据违约当事人的主观过错程度来确定其应承担的责任范围。过错是违约方的一种心理状态，包括故意、过失两个方面。

2．具体到违约损害赔偿责任的确定，我国合同法也采用了过错责任原则。这一归责原则在《合同法》总则和分则中均有体现：

第一，关于双方违约的责任分担，《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错责任的明确规定。因为，这实际上是指应当根据双方的过错程度来确定双方应承担的损害赔偿责任，而不能“各打五十大板”，由双方各自负担一半的责任。[v]

第二，关于损害赔偿的范围，《合同法》第113条规定的损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，实际上是说，违约方对自己没有过错的后果不负赔偿责任，体现了过错责任的精神。

第三，关于损害赔偿的减轻，《合同法》第119条规定的当事人一方违约后，对方“没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，表明非违约方对因为自己的过错造成损害扩大的部分，无权要求赔偿。

第四，《合同法》分则中，更是多处明确规定了违约损害赔偿的过错责任原则，如第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”等等。

二、违约损害赔偿的适用条件

违约损害赔偿的适用条件，有的称为违约损害赔偿的构成要件，是指违约发生以后，适用损害赔偿责任形式所应具备的条件。损害赔偿责任是违约责任形式之一，所以适用损害赔偿责任的前提是应构成违约责任，但违约责任构成要件是一般责任构成要件，适用于各种责任形式，故与损害赔偿的适用条件不完全等同，因而还需要具体的损害赔偿构成要件来补充。

一般认为，违约责任的一般构成要件只须违约行为这一条件，在过错责任原则下的违约责任须具备违约行为和违约方的过错两个条件。作为违约责任形式之一的违约损害赔偿，其一般适用条件应当包括违约行为、损害事实、违约行为与损害之间的因果关系。由于违约方可以免责事由作为违约责任的抗辩而免除损害赔偿责任，因此这里也一并作为违约损害赔偿的适用条件纳入研究范围。

（一）须有违约行为的存在

1．违约行为的概念

违约行为即违约（breach或 breach of contract），又称违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定或合同的约定履行合同义务的行为。

在我国，法学理论界常常使用违约行为这一概念，而我国《合同法》却多采用了不履行这一术语，如该法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”为此，有学者对违约或违约行为与不履行这两个概念进行了探讨，如李新天在其《违约形态比较研究》一书中认为，违约行为与债的不履行，是两个相互关联但含义不尽相同的法律术语。在合同法领域，一方面，不履行的概念常常是指独立的违约形态，从这个意义上，不履行只是违约的一种形式；另一方面，不履行常常特指不给付或者未依债务的本旨作出给付。[vi]但违约的概念更为广泛，它包含了对各种法定的、约定的以及依诚实信用原则所产生的义务的违反。换言之，任何违反合同义务的行为，都可归结为违约。[vii]我国立法多采用不履行之术语，概因借鉴大陆法系国家之理论及立法。[viii]王利明教授认为，在特殊情况下，将不履行作为替代违约的概念来使用，也未尝不可。[ix]

2．违约行为的特点

对违约行为特点的探讨，可以帮助我们进一步认识违约行为，理解该行为的可归责性以及它与其他违法行为的区别。

违约行为主要具有以下三个方面的特点：

第一，违约行为在本质上是一种违法行为。违约行为和违法行为就其表现形式而言，是对不同行为规则的违反，但实质上，两者都是对权利的侵犯。在合同法中，债权或合同权利是依合同约定产生并受法律保护的民事权利，合同一经签订，就具有法律约束力。所以违约行为既是对合同权利的侵犯，也是对保护和确认此项权利的合同法的违反，其违法性是不言而喻的。有人否认违约行为的违法性，其观点是站不住脚的。再者，如果违约行为不具有违法性，又何来违约的法律责任？更谈不上追究损害赔偿的责任了。因此，在本质上，违约行为应是一种违法行为。

第二，违约行为主体的特定性。违约行为是由合同义务人即债务人实施，只有合同义务人才能充当违约行为的主体，因而违约行为的主体具有特定性。依据合同相对性理论，只有合同当事人才有权向对方提出履行或者承担义务的要求，由于其他任何第三人不承担合同义务，因而第三人的行为不能构成违约行为。当然，违约行为主体的特定性，并不是指违约行为的主体仅限于一方当事人，而是合同当事人双方均可构成违约行为的主体，因为在双务合同中，当事人双方均负有合同义务，在履行中则可能发生各自违反合同义务的问题，即双方违约。

违约行为主体的特定性，具体到违约损害赔偿中，赔偿义务主体则只能是违反合同义务的一方当事人。

第三，违约行为的内容是违反合同义务。无论在英美法系，还是在大陆法系，均将是否存在合同义务以及何种合同义务，作为评价合同债务人是否实施违约行为以及确定违约责任轻重的关键。有学者对合同义务作如下分类，[x]这里借鉴其分类，对确定违约损害赔偿责任具有相当重要的意义。

（1）给付义务。合同约定的债是债务人向债权人为一定给付之行为（作为或者不作为），由于其标的为给付，故可将债务称为给付义务。按照给付义务在合同关系中的地位和作用以及各种给付义务之间的关系，又可将给付义务分为主给付义务和从给付义务。

①主给付义务。所谓主给付义务，是指合同必须具备和固有的、决定合同基本性质的义务。主给付义务反映出特定合同的本旨，如买卖合同中，出卖人承担的主给付义务表现为标的物的交付，买受人的主给付义务表现为合同款项的支付。对有名合同来说，主给付义务可直接根据合同法的规定而确定。主给付义务的不履行将使得债权人的合同目的完全不能实现，债务人构成重大违约行为或根本违约行为，债权人可以据此行使合同解除权，并得根据具体情况行使损害赔偿请求权以及返还财产请求权。

②从给付义务。所谓从给付义务，是指并非合同必须具备和固有的，也不能决定合同基本性质的义务。其存在的目的是为了补充主给付义务，最大限度地满足债权人的利益。一般说来，违反从给付义务将导致债权人的最大利益无法实现，而不是无法获得利益，在此情况下，债权人不能解除合同，但可要求损害赔偿。在某些场合，不履行从给付义务也会导致合同利益完全无法实现。例如，出卖人只向买受人交付所购买的特殊机器，但却没有将其特殊的使用说明或者辅助性工具交付给买受人，致使买受人无法使用机器，其结果等于全部没有交付。在这个意义上，虽然违反从给付义务的补救方法通常只是损害赔偿，但不能排除在特殊场合下解除合同这一补救方法的采用。

（2）附随义务。这里是指合同履行中的附随义务，而不是缔约中的附随义务，也不是合同关系消灭后的附随义务。[xi]附随义务不能决定债务和合同的类型，它原则上不得主张对待给付的法律效果，因而有别于主给付义务；附随义务是借助于侵权法上的手段，一般由法律规定或者法院根据诚实信用原则而创设，旨在实现合同利益的最大化，不得独立请求履行，因而有别于从给付义务。在履约过程中发生的附随义务，如有违反，行为人应承担违约责任。[xii]债务人不履行附随义务，债权人只能要求损害赔偿，而不得解除合同。[xiii]

根据我国《合同法》第60条之规定，附随义务主要包括通知、告知、保护、照顾、保密、协作等义务。

3．违约行为形态

违约行为形态，简称违约形态，是指根据违约行为所违反的合同义务的性质和特点而对违约行为所作的分类。违约形态的确定有助于正确采取损害赔偿救济措施以及确定损害赔偿的范围。

关于违约形态，学者们有不同的见解，但大致是：先将违约行为分为预期违约与实际违约，再将实际违约又细分为不履行、迟延履行及不适当履行等几种情况。因研究需要，本文按不同的标准对违约行为采取以下分类：单方违约与双方违约，预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约，因当事人的原因违约与因第三人的原因违约，违反法定义务、违反附随义务与违反约定义务，不履行与不完全履行等。[xiv]鉴于本文研究的范围所限，下面仅就与损害赔偿密切相关、并对违约损害赔偿的确定容易发生分歧的以下违约形态作些探讨。

（1）单方违约与双方违约

所谓单方违约，是指违约是由一方当事人的行为造成的。单方违约造成对方损失的，应由违约一方的当事人承担损害赔偿责任。在实践中，违约大都是单方违约。

所谓双方违约，是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。我国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”双方违约主要适用于双务合同，且双方的违约均无正当理由。在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因过错而给对方当事人造成的损害程度确定各自的责任。如果一方的过错程度明显大于另一方，且给对方造成的损失也较重，则应当承担更重的赔偿责任。[xv]而不能“各打五十大板”。

（2）预期违约与实际违约

预期违约（anticipatory breach），又称先期违约、期前违约、先期毁约等，是指合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同，包括明示毁约和默示毁约。预期违约制度最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。[xvi]我国《合同法》对之进行了借鉴，该法第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在合同履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。可以认为，这两条规定确立了我国合同法领域的预期违约制度。法律规定预期违约的目的，主要是保护债权人的利益，使债权人的赔偿请求权提前，它对于实现商品交易领域里的效益、公平、安全的价值具有重要意义。

实际违约，是指在履行期到来以后因为一方不履行和不适当履行而构成违约。实际违约可首先分为不履行与不适当履行，其中的不履行依其不履行的原因又可分为拒不履行与不能履行；不适当履行又可分为迟延履行、不完全履行、瑕疵履行、加害履行以及其他不适当履行。[xvii]

在不履行合同的违约形态中，拒绝履行是指在合同履行期限到来后，当事人能够履行义务而无正当理由拒绝履行义务的行为；不能履行又称不可能履行、履行不能，是指合同当事人一方已经不可能履行自己的义务，即债务人在客观上已经不具备履行合同义务的条件，如以特定物为标的物的，该特定物已毁损灭失，称之为事实不能；出卖的标的物因法律规定为禁止流通物，称之为法律不能。

在不适当履行的违约形态中，迟延履行是指当事人在合同履行期限届满时能够履行而未履行，广义上的迟延履行包括债权人受领迟延；不完全履行即部分履行，是指债务人虽有履行但其履行在数量上不足；瑕疵履行是指债务人有履行行为但其履行在性质上不符合要求，广义上的瑕疵履行包括加害履行，又称加害给付，是指因债务人履行的标的不符合要求而给债权人造成人身或其他财产损害；其他不适当履行，是指除上述不适当履行行为外，债务人虽有履行但其履行的地点、方式方法等不符合合同约定。

预期违约与实际违约都会发生违约责任，但两者的构成要件以及损害赔偿的范围是不同的。

（3）根本违约与非根本违约

根本违约（fundamental breach），又称实质违约(substantial breach)或重大违约(gross breach)，是指当事人一方的违约行为严重影响了另一方订立合同时所期待的经济利益，亦即致使另一方订约目的不能实现。与根本违约相对应的一个概念则是非根本违约，指一方的违约并没有导致另一方订约目的不能实现，或者并没有使其遭受重大损失。[xviii]

一般认为，现代意义上的根本违约制度是从英国判例法中产生的一种违约形态，后来该制度的主要内容在大陆法系国家的立法与司法实践中也得到了体现，尽管两大法系在具体做法上有比较大的差异。[xix]在我国法律中，尽管没有直接使用根本违约这一概念，但有关根本违约的实际内容早在1985年的《涉外经济合同法》中就已有所体现，并在1999年《合同法》中对之进行了修改与完善，更加突出了根本违约的基本特征，即违约“致使不能实现合同目的的”，[xx]这些规定显然主要依循了大陆法的有关做法。

根本违约以一般违约为前提，只有在当事人一方违约致使另一方订立合同时期望得到并且在正常履行情况下就能够得到的预期利益落空时才以根本违约认定，非违约方可以解除合同，对其造成损失的还可以要求赔偿。[xxi]对于非根本违约，非违约方可以要求对方承担违约责任，但不能解除合同，而且在损害赔偿的范围上与根本违约不同。

（二）受害一方须有损害事实

损害的客观存在是确定损害赔偿责任的必要条件，只有在合同一方因对方违反合同遭受到损害的情况下，违约方才承担赔偿损失的责任。

1．损害的概念

损害（damage），按一般理解，是指因故意或过失行为造成的权利和利益的不利益状态。关于损害的概念，理论上存在不同的看法，国外存在着利益说和组织说两种不同的主张。[xxii]利益说的基本主张就是，损害是受害人因特定损害事故所损失的利益，这种利益是受害人的总财产状况，于有损害事故的发生与无损害事故的发生所产生的差额。因此，利益说又称为差额说。可以说，利益说的本质与赔偿全部损害的原则相吻合。组织说有真实损害说与直接损害说之分。真实损害说认为，因剥夺、毁损或伤害所发生的损害为真实损害，而真实损害在整个损害的观念之中，即真实损害为损害观念中的一构成成分，损害的观念也因之而非单纯计算上的大小，而是由不同的构成成分所组织而成。直接损害说认为，损害即契约标的物所受的侵害，这种损害是直接损害，应客观估定之；该说主张直接损害在任何情形下应填补之；至于直接损害之外的损害，应用利益说衡量所超出直接损害之差额，并非不能获得赔偿，而是其赔偿占次要地位，以实际上的差额之存在为前提。根据我国《合同法》第113条之规定，损害包括直接损失与可得利益损失，实际上是采纳了直接损害说之观点。

2．违约损害赔偿中损害的特点

第一，损害主要是指财产损失。从一般意义而言，损害包括财产损害和非财产损害。在违约损害赔偿责任中，损害自应包括财产损害，但是否包括非财产损害呢？从国外情况来看，法国、德国、日本、瑞士等国家的判例及学说均持肯定态度，英、美等国家在一定情况下也是承认违约的非财产损害赔偿的，乃至《国际商事合同通则》也予以了承认。[xxiii]在我国，现行法律没有规定违约的非财产损害赔偿，学者们对此问题存在着不同的认识。但随着社会经济及国际社会的发展，法律在一定程度上确认违约精神损害赔偿是发展趋势，容下文详述。可以说，在违约损害赔偿中，赔偿财产损失是主要的，但还应当包括精神损害赔偿。

第二，损害必须是可以确定的。损害的确定性，是指损害事实是真实存在的，是在客观上能够认定的。首先，损害是能够通过金钱计算加以确定的；其次，损害是债权人能够通过举证加以确定的。如果损害不能确定，则不能赔偿，例如一方预见到自己的利益将因对方不能履约而遭受损害，在此情况下，只能根据合同法关于不安抗辩权的规定，要求对方提供履约担保，而不能要求对方赔偿损害，因为损害并未实际发生，还不具有确定性。

第三，损害必须具有法律上的补救性。当合同关系破坏时，只有那些可凭借法律强制力使受损权利和利益恢复如初的，才属于合同法中所调整的损害。[xxiv]损害的补救性包括两方面的含义：一是损害具有补救的必要性。违约所造成的损害后果，只有在法律上认为有补偿的必要时，法律才予以补救；二是损害具有补偿的可能性。法律上所要求的损害并非客观上发生的一切损害，对于不具有补偿可能性的损害，法律将不纳入补偿的范围，例如通常所说的“机遇损失”，法律上一般并不认为具有可补偿性，因而不属于法律上的损害。但在特殊情况下，因机遇的丧失造成受害人精神损害的，法律也应当允许其获得补偿。

3．损害的分类

这里仅对直接损失与间接损失、积极损失与可得利益损失这两种分类作讨论，其他分类在文中的其他部分论述。

（1）直接损失与间接损失

关于损害的分类，在罗马法时代，合同法中就有把损失分为“实际损失”和“所失利益”的分类方法。这种分类方法一直深刻影响着大陆法系国家的民事立法。[xxv]《法国民法典》第1149条规定：“对债权人应当给予的损害赔偿，一般来说，为债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益。”法国民法学说认为，该条款不仅反映了法国合同法中的完全赔偿原则，而且确定了法国合同法中关于实际损失和间接损失的基本分类。

所谓直接损失，指的是因违约行为直接造成的损害后果，而所谓间接损失，指的是介入了其他因素所造成的损害后果。可见，两者的区分主要表现在因果关系上，前者是直接因果关系，后者是间接因果关系。例如，原告因被告飞机误点，被迫退掉下趟班机机票，重新购买另一张机票，由此多花费1000元，这不应是间接损失，因为违约行为与损害后果之间没有介入其他因素。如果原告在确切了解飞机将晚点的情况下，能够退票而不退票造成机票损失2000元，则原告并未尽到减轻损害的义务，对于2000元中应该减轻而未减轻的损害，不应包括在直接损失中。

美国《统一商法典》将损失分为直接损失、间接损失和附带损失。直接损失是指货物和价金的损失，即大陆法所称的实际损害。附带损失是指因合同关系而引起的各种费用，就买方而言，是指在检验、接受、运输、保管货物方面所交纳的合理费用，以及转卖合同货物所用的费用；就卖方而言，是指买方拒绝收货或拒绝付款后，卖方在停止运输、运回货物、保管货物方面所花费的费用。附带损失实际上也属于实际损失。[xxvi]所谓间接损失，是指受害方所失的利益，根据该法典第2－715条的规定，间接损失主要包括卖方在订约时应当知晓的一般或特别需要因无法实现而引起的损失，而且该损失不能以转卖或其他方式合理地加以防止，以及因货物瑕疵而引起的人身和财产损失。

（2）积极损失与可得利益损失

所谓积极损失，又称“所受损失”，是指现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失；而可得利益的损失，又称消极损失，是指合同在适当履行以后本来可以实现和取得的财产利益而因违约没有得到。

《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。……”即损害赔偿金数额应相当于受损害方因对方违约所遭受的实际损失加上他依据合同可预期获得的利润。因此，损害在《公约》中包括两个方面——违约对受损害方所造成的实际损失和所失利益。

我国《合同法》第113条第1款对损失如下界定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，……。”该规定明确了损失的范围，也明确了损害的分类，包括积极损失和可得利益损失。无论与《涉外经济合同法》、《技术合同法》还是《民法通则》的规定相比，该条的规定向前跨越了一大步，明确损失“包括合同履行后可以获得的利益。”与国外通例和国际规范相一致。

积极损失可以称之为实际损失，但可得利益损失或消极损失不能等同于间接损失。我国有学者将直接损失和间接损失的区分等同于积极损失和可得利益损失的区分，是值得商榷的。对此问题，王利明教授作了专门的论述，他认为，一方面，间接损失与因违约行为直接引起损害的后果是相对应的，这种损害仍然是现有财产的损害，只不过是损害在发生过程中介入了其他因素。[xxvii]在实践中，因违约行为间接造成的损害既不能包括在直接损害里，也不能包括在可得利益损害中，因此将间接损失等同于可得利益损失的分类方法不能概括所有的损害现象。

笔者认为，在违约损害赔偿中，应将损害分为积极损失和可得利益损失（或消极损失），其中积极损失又包括直接损失和间接损失。主要采取此种分类方法，其意义在于，对于违约造成的积极损失都要全部赔偿，但对可得利益损失的赔偿一般应从严把握，并通常受到可预见性规则的严格限制。

（三）违约行为与损害后果之间须有因果关系

因果关系是指违约行为与损害后果之间的相互关系。在违约损害赔偿责任中，因果关系是归责的重要前提，它表明了违约行为和受害人所受损害之间的关联性。按照因果关系的理论，债务人仅就因其违约行为所造成的损害后果承担违约责任，如果损害的发生是由与债务人无关的原因或者行为所导致的，债务人就不承担违约赔偿责任。

但应如何确定损害后果与违约行为之间的因果关系呢？大陆法一般强调违反合同须为损害的直接原因，英美合同法要求违反合同须是损失的近因。[xxviii]下面主要介绍两种学说观点。

1．可预见性理论。该理论最早由法国学者波蒂埃(Pothier)在其1761年发表的《论债法》一书中提出，并为1804年的《法国民法典》所采纳。英、美等国家也相继接受了可预见性理论，该理论已成为各国合同法中运用得最为广泛的理论。该理论认为，违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或者应当预见到的因违约造成的损失。只有当违约所造成的损害是被违约方已经预见或者应当预见，才表明损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方应当承担损害赔偿责任；如果损害是违约方不可能预见的，则不存在因果关系，违约方不应当承担这些损害赔偿责任。

2．直接损害说。该说认为，被告应对由他的行为所产生的一切损害结果负责，非直接损害不是法律上的原因，而只不过是一个条件，所以被告对非直接的损害不应负责。

我国合同法理论一般主张，债权人的损失与债务人的违约行为之间应有直接的因果关系，因此，对于虽是在违约行为发生后产生的，但非因当事人一方违约直接造成的损失，不应由违约方承担赔偿责任。例如，一方违约后，因债权人能采取措施而未采取措施所造成的损失或扩大的损失，并不为违约行为直接造成的，与违约行为之间无因果关系，违约方对此不负赔偿责任。但损害后果与违约行为之间须有因果关系，并不意味着损失必须是违约行为在没有外界力量介入下的直接结果。[xxix]许多国家立法认为，即使违约并非造成损失的惟一原因，债务人也应当承担赔偿责任。如保管人没有很好地尽保管义务，寄托人寄存的物品被盗，寄存人的损失虽是与外力（第三人盗窃）有关，却仍认为与保管人的违约行为有因果关系，保管人应当承担赔偿责任。

我国有学者提出，可预见性理论应作为判断因果关系的重要标准，因为该理论可以限制事实上的因果关系的发生，将赔偿责任限制在一个合理的范围内。并指出，可预见性理论并不是判断因果关系的惟一标准，在许多情况下，运用这一标准也不一定能够准确地认定因果关系。这时，可以借鉴直接因果关系理论，根据双方的行为各自对损害结果所产生的直接的或间接的作用，来确定双方各自应承担的责任范围。[xxx]

检验因果关系的方法。检验违约行为与损害后果之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则。该规则指的是，如果要是没有违约行为，损害就不会发生，反过来，违约行为就是损害发生的原因。必要条件规则在具体操作上有剔除法和代换法两种方法：

剔除法的具体操作是：将违约行为从整个案件事实上剔除出去，如果显示出中介原因的序列仍然如故，即损失仍然按照原来的次序和方式发生，那么违约行为和损害后果之间就没有因果关系；但是，如果损害无从发生或只能以全然不同的方式发生，那么违约行为与损害后果之间具有因果关系。剔除法对于积极的违约行为（即作为方式的违约行为）比较适合，但对于消极违约行为（即不作为方式的违约行为）并不适宜。而代换法正是为了弥补这种缺陷而提出来的。

代换法的具体操作是：它不是将违约行为（指不作为方式的违约行为）从案件事实中剔除出去，而是假设在其他条件不变的情况下，如果违约方合理合法地作为，情况会是如何。如果损害结果仍然发生，则其不作为就不是损害结果发生的原因，反之则是。[xxxi]

（四）须无免责事由存在

免责事由又称免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。具体到违约损害赔偿，存在免责事由时，违约方对于其违约行为不承担全部或部分损害赔偿责任；如果不存在免责事由，且具备其他条件时，违约方应当承担损害赔偿责任。需要指出的是，只有免责事由导致合同不能履行时，才能使债务人免责，这里的“不能履行”是指永久的不能，而不是暂时的不能。如果合同仍然可以履行，则当事人应继续履行。

一般认为，免责事由可分为两类：

1．约定的免责条件。是指合同当事人在合同中约定的虽然违约但可不承担违约责任的情况，该约定条款一般称为免责条款。免责条款必须由当事人以明示的方式在合同中预先约定，当事人才能援引其作为抗辩，才能导致当事人的责任的减轻或免除。如果在责任产生后当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任，其与免责条款是有本质区别的；[xxxii]而且免责条款不允许以默示的方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。[xxxiii]

免责条款基于免责的程度，可以分为两类：完全免责条款和限制责任条款。这样分类的意义在于：对完全免责条款应当从严审查，特别是在涉及消费者利益时；而对限制责任条款因只是免除部分责任，审查标准相对宽松一些。

法律从维护社会秩序、公共道德和利益，保护受害当事人利益的需要出发，我国《合同法》对免责条款的效力设有如下限制：违反法律、行政法规的强制性规定的免责条款无效；免除造成对方人身伤害的免责条款无效；免除因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。[xxxiv]对格式化的免责条款，法律还设有特别的限制：提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。[xxxv]

2．法定的免责条件。是指法律规定的免除违约当事人承担违约责任的条件。法定的免责条件包括：

（1）不可抗力。不可抗力作为违约责任的法定免责事由，为各国法律所承认。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。认定不可抗力，主要在于理解上述概念的表述。首先，关于不能预见问题，所谓不能预见，是指当事人不可能预见到其发生的时间、地点和后果。[xxxvi]一方面，决定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平为根据；另一方面，预见能力往往因人而异，当事人能否预见，应以一般人的预见能力为标准。其次，关于不能避免并不能克服的问题，所谓不能避免，是指当事人已经尽到了最大努力，仍然不能避免该情况的发生。所谓不能克服，是指当事人在事件发生以后，已经尽到了最大努力仍不难克服该事件所造成的损害后果。最后，关于客观情况的含义。所谓客观情况，是指外在于人的行为的客观情况，即独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。例如，第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性的特点，其行为不能作为不可抗力对待。[xxxvii]

不可抗力的范围。根据法律规定，不可抗力具体包括：第一，某些自然现象，如地震、台风、洪水、海啸等；第二，政府行为，如订立合同后，由于政府颁布禁止的法律，使合同不能履行；第三，社会异常事件，主要是指一些偶发的事件，如罢工、骚乱等。不可抗力的范围一般由法律作出规定，但很难具体，这就需要当事人在合同中订立不可抗力条款。我国法律没有明确当事人是否可以约定不可抗力条款，但理论上都认为当事人在不违反法律规定的情况下，可以约定不可抗力条款。这样，对于弥补法律对不可抗力规定的不足，合理分配风险，正确认定责任，都具有重要意义。[xxxviii]

不可抗力适用的效力，主要体现在：第一，部分或者全部免除违约责任。我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”这就是说，不可抗力导致合同部分不能履行的，就免除债务人的相应部分的违约责任；不可抗力导致合同全部不能履行的，就免除债务人的全部违约责任；但法律规定不可抗力造成合同不能履行不能免除责任的，则不能免除违约责任。第二，迟延后发生不可抗力，债务人仍应承担责任。《合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因为债务人迟延履行后，其已构成违约，应当承担违约责任。第三，不可抗力发生后，债务人应当及时通知和提供证明。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”如果不履行一方不及时发出通知，对由此给对方造成的损失，应当承担损害赔偿责任。

关于情事变更与不可抗力的问题。情事变更原则与不可抗力制度相类似，我国合同法中没有规定此制度，但实践中也存在适用情事变更原则的案例。所谓情事变更原则是指在合同成立生效后，因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，致使合同履行失去意义或者导致当事人利益严重失衡，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同。就其最根本的一点而言，情事变更原则的适用，旨在清除合同履行中出现的显失公平的结果。适用情事变更原则的法律后果，是当事人合理分担非正常风险所造成的损失，而不是单纯免除一方当事人的违约责任。[xxxix]

（2）债权人的过错。所谓债权人的过错是指债务人不履行合同或不适当履行合同是由于债权人的原因造成的，换句话说，债权人的过错与债务人的违约行为之间具有因果关系。虽然合同法并未明确将债权人的过错规定为免责事由，但债权人的过错作为免责事由，当无疑问。[xl]例如，买卖合同中，在约定的检验期间，买受人就标的物数量或者质量不符合约定的情形怠于通知出卖人，出卖人不承担违约责任。我国合同法规定的因债权人过错而免责的情形主要有两种：

第一种是总则规定的情形，因债权人的过错造成违约损害扩大，债务人对该扩大部分的损失不承担违约责任。这在法律理论上称之为减轻损害规则，下文详述。

第二种是分则规定的情形，因债权人的过错造成合同的不履行，债权人应当自己承担其不利的法律后果。这在合同法分则中有多处规定，例如，依《合同法》第302条的规定，在运输过程中，旅客的伤亡是旅客故意、重大过失而造成的，承运人不承担赔偿责任；依第311条的规定，因托运人或者收货人的过错造成货物毁损、灭失的，承运人不承担违约责任。

（作者：四川英济律师事务所  谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）