民事判决书

（2007）渝民初字第01361号

原告简某，男，1978年9月12日生，汉族，江西新余人，住新余市渝水区水北镇楼山村。

原告杜某，男，1971年1月1日生，汉族，江西新余人，住新余市渝水区水北镇上村村委上潘村小组4号。

委托代理人简某，江西华昌律师事务所律师。

被告邹某，男，1966年8月27日生，汉族，江西新余人，住新余市中山路渝水水电大楼后面。

委托代理人黄某，江西弘杰律师事务所律师。

原告简某、杜某（下称两原告）诉被告邹某（下称被告）合伙协议纠纷一案，本院于2007年6月29日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告简某、杜某及其委托代理人简益平、被告邹某委托代理人黄勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2004年8月，被告邀请两原告共同承包新余市钢都现代城5号住宿楼、幼儿园及人防工程的土建工程。在合伙过程中，原告简某、杜某分别出资10万元和    98 300元，被告出资72 000元，由于原、被告系亲戚关系，没有签订书面合伙协议，但是口头约定每人一股。该工程于2004年8月开工，2006年上半年完工，工程总造价2 086 198.13元，且工程款全部由被告结算并保管;另有处理机器设备和剩余物资收入26 200元。工程款到位后，被告除退还两原告各自本金外，仅支付原告简某利润60 000元，支付原告杜某利润40 750元，但根据被告和原告杜某各自所做的流水帐计算，该工程实际利润484 034元。因此，两原告认为该合伙工程尚有304 034元利润未分配。两原告多次找被告要求结算并分配剩余利润，但双方为结算的问题产生争执，虽经亲属多次居间协商调解仍未果。故原告诉诸法院，请求法院判令被告对三人合伙财务进行清算，并支付原告简某应得利润101 345元、支付原告杜某应得利润121 345元，诉讼费由被告承担。

被告辨称：原、被告三人合伙承包工程属实。但原告所陈述的工程总利润为484 034元不属实，事实上工程利润仅有10余万元，且两原告已分配了利润，两原告没有证据证明合伙利润304 034元未分配，被告也没有做过合伙流水帐，原告诉请的要求被告对三人合伙财务进行清算及再次分配利润没有事实和法律依据，请求法院驳回两原告的诉讼请求。

两原告为证明其诉讼主张，在法定期限内向法庭提交了以下证据：1、被告签订的建筑工程承包合同复印件一份。证明原、被告三人合伙承包新余市钢都现代城5号住宿楼、幼儿园及人防工程的土建工程。2、项目部的内部联系电话本一份，证明5号楼的联系人系原告杜某。3、原告简某交行活期存折一份。证明原告简某投资10万元。4原告简某的存折、存单各一份。证明原告简某在2007年2月13日将10万元转回了原告简某。5、原告杜某的流水帐一本。证明原告杜某做过合伙财务，管过帐。6、交行的转帐凭证存根一份。证明被告将98 270元工程款转帐给了被告。7、被告工程支出流水帐复印件一本、5号楼总收情况表一份。证明工程支出1 631 460.06元。8、泥工合同书一份。证明被告与原告杜某代表合伙与对方订立一份泥工合同。9、周细猫收条二份。证明周细猫在原告杜某处领了土方款15 000元。10、李小猫、邹井恒、邹思祥、简债平、傅浪杰的证词。证明原、被告三人曾进行了结算。11、傅根生书写的记录一份。证明原、被告三人结算的情况。

被告没有向法庭提交证据。

经庭审质证，被告对原告提交的第2组、第6组、第8组证据的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联。本院认为，上述三组证据与相案的处理没有关联性，本院不予认定。对原告提交的第1组证据，被告认为原告提交的是复印件，对真实性提出异议。本院认为，原、被告双方均认可了合伙承包新余市钢都现代城5号住宿楼、幼儿园及人防工程的土建工程的事实，该证据虽为复印件，但双方在庭审中已经对其证明内容予以了认可，故对该证据予以采信。对原告提交的第3、4组证据，被告认为该证据无法证明原告所述的证明内容。本院认为，被告在庭审中已经对原告简某投资100 000元和退回投资款100 000元予以了认可，该证据与被告的陈述能够相互印证，本院予以采信。对原告提交的第5组证据，被告对真实性提出异议，且认为无法证明此支出是三人合伙期间的开支。 本院认为，此帐本是原告杜某单方所做的帐目，其他合伙人没有在支出帐本上签字认可，庭审中被告也没有认可，且原告杜某陈述自己管理帐目的时间与此帐本上所反映的时间存在矛盾，故对此证据本院不予采信。对原告提交的第7组证据，被告认为原告应当提供原件，对其真实性提出异议，而5号楼总收入情况系原告单方制作，没有其他证据证实，该证据不具有法律效力。本院认为，原告提交的该证据系复印件，法庭无法核对并查明其真实性，对该证据本院不予采信；5号楼总收入情况系原告单方制作，没有其他证据证实，本院亦不予采信。对原告提交的第9组证据，被告对真实性提出异议，并认为此证据与本案无关联。本院认为，此证据与本案的处理无关联性，对此证据不予采信。对原告提交的第10、11组证据，被告提出异议认为证人应当出庭作证，该证据不具有法律效力。本院认为，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，原告仅向法庭提交证人的证词不符合法律规定，对该证据不予采信。

根据上述证据、庭审笔录，可以认定以下事实：2004年8月，两原告及被告共同合伙承包新余市钢都现代城5号住宿楼、幼儿园、人防工程的土建工程。在合伙过程中，原告简某、杜某分别出资10万元和98 300元， 被告出资72 000元，但双方没有签订书面合伙协议，但是口头约定每人一股。原告简某没有参与工程管理，原告杜某和被告参与了工程管理。该工程于2004年8月开工，2006年6月完工，工程款由被告结算。被告除退还两原告投资款10万元和98 300元外，原告简某和杜某还分别获得利润款6万元和40 750元。由于两原告和被告对整个合伙没有进行双方均认可的结算，造成在利润分配方面产生纠纷，两原告认为该工程实际利润为484 034元，尚有304 034元利润未分配。故原告诉诸法院，请求法院判令被告对三人合伙财务进行清算，并支付原告简某应得利润101 345元、支付原告杜某应得利润121 345元，诉讼费由被告承担。

本院认为，本案属合伙协议纠纷。原、被告双方虽然没有订立书面合伙协议，但双方均对合伙行为予以认可，原、被告的合伙行为系其真实意思表示，合伙各方均应按规定行使权利和履行义务。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。而合伙清算作为合伙经营活动的主要范畴，应当由全体合伙人共同决定并执行。由此，合伙关系终结，每个合伙人均有权利和义务共同对合伙期间的经营情况执行清算，以确定盈余分配和亏损承担。本案中，合伙的原、被告双方没有对合伙期间的经营情况进行最终清算，原告亦没有证据证明被告单方负有对合伙经营进行清算的义务。据此，原告要求被告对三人合伙财务进行清算的诉请，没有事实和法律依据。故本院对原告这一诉请依法不予支持。因合伙经营情况没有进行最终清算，无法确定合伙盈余分配和亏损承担，两原告虽然分配了利润，但两原告并没有充足的的证据证明工程的实际利润和尚未分配的利润的数额，两原告应当承担举证不能的法律后果。故两原告要求分别应得利润101 345元和121 345元的诉请，无事实依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：

驳回原告简某、原告杜某的诉讼请求。

本案受理费四千六百四十一元，由原告简某、原告杜某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。

审  判  长   陈宝亚

审  判  员   陈  忠

代理审判员   廖洪平

二00七年八月二十四日

 书  记  员   朱常青