代 理 词

尊敬的审判长、审判员和书记员：

重庆李荣光律师事务所接受被上诉人刘玉萍（以下简称被上诉人）的委托，指派林安蜀律师担任被上诉人的代理人，参加今天的庭审。依据相关证据，结合一二审的法庭审理情况，根据我国的《合同法》、《公司法》及《民法通则》等法律法规，本代理人认为，本案不构成法律上的“显失公平”，上诉人所起诉和上诉的理由均不成立。

具体发表如下三点律师代理意见：

一、我国关于“显失公平”的法律规定有：《中华人民共和国民法通则》第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销；最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条，对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”《中华人民共和国合同法》第54条则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

具体分析，只有最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条是对“显失公平”的实质性规定，《中华人民共和国民法通则》第59条和《中华人民共和国合同法》第54条则是对“显失公平”的救济途径的规定。

二、认定“显失公平”的法律标准

综合以上有关显失公平的法条情况，再结合我国司法实际，我国在适用显失公平原则时都坚持主客观相统一，实质性显失公平与程序性显失公平相统一的标准。具体如下： 　

1、            在订立合同时，订约双方的权利义务明显不对等，利益严重失衡，此为客观标准。

在这里，本案必须派生出两个问题，一是利益严重失衡的时间界限；二是上诉人对利益严重失衡结果的举证责任。

评定双方权利义务是否显失公平，利益是否严重失衡，应以订立合同之时双方的认知为基础。本案中，上诉人不是以双方订立合同时双方之间是否利益失衡为论点，而是事后为了“证明”上诉人利益受损而委托重庆谛威资产评估房地产土地估价有限公司制作了让上诉人利益失衡的评估结论。因此，上诉人对“显失公平”的客观标准的认知从时间界限把握上是错误的。

如果不是订立合同之时而是对于在订立合同之后由于各种不可归因于双方的原因导致原合约的内容和履行结果显失公平的，就不能够按照“显失公平”归责，而是应根据诚实信用原则，依情势变更制度和理论而变更或解除合同。

上诉人对利益严重失衡结果的举证责任：从2011年6月29日荣昌县人民法院一审开庭笔录看出，两次鉴定的鉴定人员黄锐和何荣出庭作证，证明第一次评估的是交易物的市场价值，第二次评估的是交易物的商业价值，但均不是交易价值。一审《民事判决书》第4页在“经审理查明”里关于第一次评估不是市场的交易价格，第二次评估的价格是市场交易价格的叙述是错误的，与开庭笔录不吻合。

代理人认为，两次评估都是上诉人委托进行的；委托目的，第一次是在交易进行之前，其目的性很明确，是为了交易而估价；第二次是在交易之后，在公司领导换届和内部出现矛盾纷争之后，而且是在起诉之后，其目的性也很明确，是为了胜诉。从委托事项看，第一次评估是市场经营权出让价评估，涵盖了市场房屋所有权土地使用权。该70.4万元的评估结论综合考虑了市场作为民生工程“菜篮子”工程，必须接受政府的管理和规范，比如整治市场需要投入等这些买受人无法转移的风险和成本。代理人认为这是客观的结论。第二次评估是商业房地产价值评估，完全忽略市场的民生用途，因为在政府的管理下，买受人根本不可能自己对市场进行房地产开发获利，即便是开发了，获利的也是国家和开发商，上诉人对交易物做这样的评估，其用意完全脱离事实和法律。其480多万元的结论没有任何参考意义。

上诉人对证明双方交易物价格的两份评估报告，无法合理排除其尖锐矛盾，特别是对后一评估报告的真实性合法性无法自圆其说，其证明利益失衡的举证责任没有完成。

既然上诉人的认知和举证效果均达不到利益失衡的客观标准，那么上诉人从一审以来坚持的诉求就无法成立。

　2、合同一方具有明显优势，或另一方处于无经验、缺乏判断力，或草率行事。此仍为客观标准。 

本案中，从双方对市场价格的认知能力对比上，上诉人并不具有超越上诉人的优势。上诉人作为经营管理多个市场，经营多年市场的公司，对市场的前景、政府管理关系和未来整治规划投入成本等问题非常熟悉，加之多次开会讨论和已经有70.4万元的估价结果作为参考，应该说，上诉人对转让市场的行为是有组织有准备的，不存在无经验、缺乏判断力，或草率行事的情况。上诉人主动找到被上诉人并且动员被上诉人购买市场，双方对价格进行了平等商谈。被上诉人在经验、判断能力等方面，均没有超越上诉人的优势，反而是上诉人具备明显优势。因此不具备显失公平的又一客观条件。　

　3、获利方主观上存在恶意 ，此为主观标准，也是判断显失公平的重要要件。从立法本意来看，在认定显失公平时强调获利人的主观故意，一方面约束了法官的自由裁量权，使法院不能仅凭结果的显失公平而轻易地变更或撤销合同，另一方面，由提出撤销之诉的一方对程序性显失公平负举证责任。减少了当事人滥用显失公平原则的可能性。

纵观全案的诉讼过程，上诉人均没有举示任何证据证明被上诉人在交易中存在恶意，并利用这些故意操纵和影响了交易。反而有证据证明双方是完全自愿的交易行为。　

　三、上诉人所称的与被上诉人交易不是其真实意思表示，没有事实和法律依据。法律将当事人的主观真实意愿作为评定显失公平的标准，有利于防止当事人一方自愿接受不利条件后，又以利益不均衡为由要求撤销合同，排除交易中人为的风险因素。

上诉人选择转让而不是拍卖方式进行交易行为的意思表示，从内容上讲，经过了公司领导层特别是处置小组成员的长达2个多月的集体研究和数次论证之后做出的集体意志的表示，其出发点是及时完成上级交办的市场整治达标任务，同时规避市场整治所需投入大量资金的困扰，将整治成本尽早转移给受让人，为广大股东谋取更多现实利益。这些问题已经在2011年11月3日的股东会上达成了共识，2011年12月3日会议上统计结果为90%以上的股东同意转让市场。双方协商和交易过程有会议记录详细记载了的。

从形式上讲，双方于2012年1月3日签订的《民生市场转让协议》和《附房转售协议》符合《合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。上诉人作为甲方有公司盖章和法定代表人签字，视为上诉人完整的意思表示。至于上诉人提到《公司法》第三十七条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。代理人认为，《合同法》与《公司法》的这些规定并不矛盾，因为他们分别规范不同的法律事由。一份合同只要符合合同法的要求不违背法律的强制性规定就是合格的合同，公司法赋予了股东会的权利，至于股东会具体怎么行使权利，或者董事会是否跨越了股东会的权利以及股东会是否现场监督上诉人与被上诉人签订合同和盖章，那是公司内部的问题。被上诉人作为交易的另一方，没有义务去关注这个问题。因此，双方交易行为从形式上和内容上皆符合法律规定，上诉人不存在意思表示不真实或者意思表示瑕疵问题。

更何况，从上诉人公司的会议记录来看，民生市场转让是征得股东会同意的，并且由股民推荐的名单组成了转售处置小组。可见，整个交易行为都是在股东会委托、授意下进行的。上诉人在市场转让之后，完成了市场整治任务，度过了政策上的难关之后又捏造股东会不知情的借口，企图推翻交易行为，达到撤销合同的目的，违反了合同法第六条规定的当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，是典型的不诚信行为。

综上所述，上诉人上诉的事实和理由不成立，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益和正常的交易秩序。

谢谢！

被上诉人刘玉萍的代理人：

林安蜀 律师

二〇一二年九月十七日

案件结果：二审诉讼过程中，上诉人荣昌县永发市场管理有限公司撤回了上诉。