实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人。但并不是所有的施工合同均会产生实际施工人，只有在发包人将工程发包给了承包人，承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人。北京市惠诚律师事务所李建录律师认为司法审判中，法院是以实际施工人参与程的时间节点来区分转包与借用资质的，转包往往是承包人自行承接工程后行转包给实际施工人，而借用资质往往是施工合同签订前实际施工人已介入。仲裁条款又称仲裁协议，是双方当事人愿意将其争议提交第三者进行裁决的意思表示。建设工程律师认为如果合同双方在合同中约定通过仲裁解决合同纠纷，则不能再到法院起诉，就是一旦合同中规定了有合同纠纷的话，只能通过仲裁解决，不能到法院起诉。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称《解释（一）》]第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称《解释（二）》]第二十四条突破合同相对性基本原理，规定实际施工人可直接向与其并无合同关系的发包人主张权利。但是，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利并非无限制的，一定程度上须受制于发包合同法律关系。如果发包合同约定工程纠纷通过仲裁方式解决，则法院对工程纠纷不享有主管权，实际施工人不得越过仲裁约定直接向法院起诉发包人主张权利。并且实际施工人向发包人主张权利，必须以发包人欠付工程款为前提，发包人与承包人之间的结算等事实问题就无法绕开。