汤占军律师

▌1、问题的提出

《合同法》第113条是违约情形下守约方向违约方主张可得利益损失的直接法律依据。但由于《合同法》113条对于可得利益损失的规定过于原则，对于是否应当支持及如何计算、认定可得利益损失，法院经历了从极少支持到谨慎支持，从随心所欲到有规可循的变化。但迄今为止，对于可得利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。

▌2、现行法律有关违约可得利益损失的规定

我国现行立法(含法律、司法解释)中关于可得利益损失的直接法律依据是1999年10月1日施行的《合同法》第113条。

在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院颁行《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号，以下简称“40号文”】，其中第三部分用了9、10、11共三个条文进一步细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则，以及举证责任。

此外，在《种子法》第46条、《农业法》第76条等几个较为偏僻的法律条文中亦有关于可得利益损失的规定。另外，还有观点认为可得利益损失的法律依据中还应包括《侵权责任法》第16条中关于死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款中关于商业秘密的商业价值的规定，但鉴于这些规定属于侵权法领域，故不在本文讨论范围之内。

▌3、司法认定现状

根据40号文规定，对于可得利益损失的计算和认定，实务中有人总结为以下公式：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-守约方因对方违约获得的利益-必要的成本。

该公式看似简单明了，且有40号文的三个条文对照审查，但实践中对于如何认定可得利益损失的总额，如何认定哪些是可预见/不可预见的损失，哪些是扩大的损失，哪些是守约方因对方违约获得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，众说纷纭。其结果是，对于可得利益损失的计算和认定，又回到了40号文出台前的状态——很大程度上寄希望于法官的自由裁量权，具体地说，寄希望于法官的学识、经验、乃至个人偏好.

▌4、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条、第十条、第十一条。

第九条：在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

第十条、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

第十一条：人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

▌最高法院相关案例

案例一：

裁判要旨

可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。

案例索引：最高人民法院(2015)民一终字第226号

案情简介

一、2009年11月26日，金1公司(甲方)与和信2远公司(乙方)签订《南充市南部县白XX洲房地产项目全程营销代理合同》(以下简称《代理合同》)，甲方正式委托乙方为南充市南部县白XX洲项目的独家全程营销代理商，并约定了具体的销售目标及佣金计算方式。“白XX洲”项目总建筑面积为451279.08㎡。

二、2013年4月23日，金1公司向和信2远公司送达《解除合同通知书》，以信2远公司擅自将白XX洲房地产项目中22号、23号楼的预定(订)房屋合同带离售房部，以及已发生情势变更情形，继续履行合同对金利公司显失公平为由，解除双方签订的《代理合同》。

三、和信2远公司向四川高院起诉，请求：确认金1公司向和信2远公司发出的《解除合同通知书》无效;解除《代理合同》;金1公司支付因不履行合同给和信2远公司造成的预期商业利益损失5738万元,以及从2013年7月15日起至付清之日止的逾期付款资金利息等。

四、金1公司提起反诉，认为和信2远公司违反《代理合同》约定，未按双方协商一致的价格进行销售，给金利公司造成23105499元的损失，请求判令和信致远公司赔偿损失23105499元。

五、四川高院判决：金1公司向和信2远公司送达的《解除合同通知书》无效;解除《代理合同》;金1公司向和信2远公司支付可得利益损失700万元等。

六、金1公司、和信2远公司不服，上诉至最高法院。最高法院改判金1公司向和信2远公司支付可得利益损失7407421.01元。

裁判要点及思路

关于可得利益损失如何确定的问题

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。根据已查明的事实，除案涉项目一期外，和信2远公司代理销售的其余项目的均价均超过住宅销售奖励的支付条件。在此情况下，金1公司于2013年4月23日向和信2远公司发出解除合同通知，主要是合同约定的销售奖励溢价发生情事变更，继续履行对其明显不利，双方协商未果。由此表明金1公司在解除合同时对和信2远公司的预期商业利益已经有所预见。和信2远公司主张的可得利益应包括案涉项目22栋、23栋住房销售奖金的损失和金1公司单方解除合同而造成的损失。和信2远公司实际销售的22栋、23栋房屋面积为24470㎡、销售金额为93820676元。在金1公司违约解除合同前，和信2远公司已完成销售的面积占可售房屋面积的比为81.38%。该比例未达到合同约定的支付奖金的条件，是金1公司为自己的利益不正当阻止和信2公司继续履行合同所致，应视为支付奖金的条件已成就。参照合同所约定的住宅销售奖励计算标准，和信2远公司对此应得到可得利益损失为5102669元[(93820676元-3000元/㎡×24470㎡)×25%]。

关于金1公司不继续履行合同而造成的损失问题，案涉合同约定如金利公司擅自解除合同，除支付和信2远公司应付款项外，按本项目预计总代理佣金的10%赔偿和信2远公司的损失。诉讼中，金1公司主张合同约定了损失赔偿方法，有具体的计算方法和计算公式。从案涉《代理合同》的约定看，双方当事人并未对项目的销售价格予以确定。基于合同的履行情况，和信2远公司代理销售的房屋除一期的房屋销售均价未超过3000元/㎡外，其余均超过此价格，故以案涉住宅房屋销售单价的平均值作为计算和信2远公司总代理佣金的标准较为客观、公平。和2远公司代理销售房屋面积共计157369.52㎡(52260.4㎡+28305.76㎡+23945.67㎡+26117.67㎡+24770㎡+1970.02㎡)，销售金额共计535806975元(151107933元+92960049元+89606117元+101465973元+93820676元+6846227元)，销售均价应为3404.77元/㎡(535806975元÷157369.52㎡)。根据合同约定的单方解除合同造成损失的计算方式，和信2远公司的此部分损失为2304752.21元(451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%)。上述两项共计7407421.21元(5102669元+2304752.21元)。和信2远公司上诉主张一审判决对其可得利益损失的认定既不采纳已形成的专业评估报告，也不委托进行司法鉴定错误的事由，本院不予支持。

案例二：

张春英与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨桃、张伟民财产损害赔偿纠纷再审案《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第2期(总第196期)

关于张春英所受的损失应如何计算的问题，本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》的规定，股票所代表的股权的内容包括自益权和共益权，其中的自益权主要包括股利分配请求权、剩余财产分割请求权、新股认购优先权等权利。其中的股利分配，实践中主要包括以配股方式分配的股利和以现金方式分配的股利。因此，盗卖投资者股票获取价金，不仅侵害了投资者的股票所代表的当时的股权价值，也使投资者基于其股东地位本应享有的其他权益尤其是股利分配请求权遭受损害。其次，与其他财产权不同的是，股票所代表的股权的价值会随着公司经营状况、市场行情等因素的变化而增长或降低。同时，股票价值的实际实现也与投资者的投资习惯密切相关。因此，在侵权人盗卖投资者股票获取价金的情况下，判断被侵权人所遭受损失的范围应当综合考虑受害人的投资习惯、市场行情的变化等因素。最后，从因果关系上看，侵权人盗卖投资者股票获取价金场合，如果受害人的投资行为表现为短线操作、通过股票涨跌变化，以频繁买入、卖出方式获取投资收益，则其股票被盗卖的损失未必包含股票被盗卖后的股票本身升值部分以及相应的股利;如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。

本案中，张春英被盗卖股票的根源是继承其丈夫董跃山的遗产而得。并且，在张春英通过新疆证券公司办理开户手续并重新购入特变电工股票的情况来看，张春英不了解如何开户、对股票交易的相关手续一无所知、对股票市场也知之甚少，更谈不上通过短线操作方式获取利益。另外，从张春英通过新疆证券公司办理完手续至发现股票被盗卖的一年多时间内未查看股票账户、未作出任何交易指令的事实也足以证明，张春英进行短线交易的可能性很小。因此，基于前述分析，张春英的损失应当包括股票被盗卖后的股利损失和升值损失。

关于张春英损失的计算方法问题，新疆证券公司员工杨桃于2005年12月12日将张春英股票账户上的12870股特变电工股票全部卖出，张春英于2007年4月10日起诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院，2008年10月14日，该案被移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。2008年11月17日，张春英向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院交纳了诉讼费。张春英主张以侵权行为发生之时即2005年12月12日至其起诉前特变电工最后一次配股即2008年5月30日止为计算损失的时点，并无不当。根据该期间的分红记录和配股记录，截止2008年5月30日，张春英的股票应增至36808股，根据在此期间的每日平均收盘价计算，股票的价值为588928元，现金分红为4131.27元，张春英的各项损失分别为现金损失91270元，现金股利损失4131.27元，股票溢价损失588928-91270=497658元，总额为593059.27元。张春英一审诉讼请求股票损失457320元和分红损失4131.27元共计461451.27元，应予支持。

案例三：

最高人民法院(2017)最高法民申4456号

由于《销售代理协议》的解除系桂林南药的违约行为造成，故桂林南药应承担相应的违约责任。原审已判决桂林南药赔偿张学成药品注册费用损失、为履行协议支出的费用等实际损失，但对可得利益损失未予支持。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，张学成根据《销售代理协议》约定的每年在坦桑尼亚销售的药品数量和供货单价等因素按照五年时间计算主张可得利益损失3240万元。本院认为，可得利益损失属于净利润损失，而《销售代理协议》系桂林南药对张学成作为独家销售代理提出了销售数额任务的要求和确定了供货单价，张学成将来五年内可能赚取的净利润需取决于实际供货情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素。由于实际经营过程存在众多不确定因素，也没有其他年份相同产品的经营情况作为参照，故张学成仅仅依据《销售代理协议》并不足以证明其将来五年内的可得利益损失为3240万元。由于张学成在原审中未就其可得利益损失进行充分举证，原审对可得利益损失不予支持，并无不妥。因此，虽然原审适用法律不当，但处理结果正确。