概念解读

所谓合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该类合同如果发生纠纷主要适用的法律法规包括《合同法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。

该类合作开发房地产合同主要有三大特点：共同投资、共享利润及共担风险。

1、共同投资：在合作开发房地产合同中多数系一方以土地使用权作为投资，一方以货币作为投资。之所以采取合作开发房地产的方式 ，因为享有土地使用权的一方通常不具备开发整体项目的资金实力，需要寻找一个资金雄厚的合作伙伴来共同开发项目，以期获取更大的利益；

2、共获利润：即在合作开发过程中，各方都将获得利润，按照双方在合作开发合同中约定的利润分配方式获取收益，该利润数额可能是固定的，也可能是不确定的；

3、共担风险：所谓“风险”是指合作开发房地产合同中需共同分担的风险，此处的风险主要包括合作开发房地产合同的履行的不利后果以及不能履行的后果的两个方面风险。这里共同分担的风险应该为经营风险，主要是指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般应不包括由于一方过错导致的利益风险。

此处的风险，笔者认为可以理解为履行双方均不存在违约行为，也就是说合同正常履行情况下而发生的超出双方预估的获利或者受损的范围，该种风险的发生系以无违约行为发生为前提，因此没有相应的明确责任承担主体，而是要合同双方按照约定的风险承担比例共同承担，该风险可能会使风险承担方获得超乎想象的收益，也可能使其遭受无法预料的损失，因此，该种风险承担具有很大的不确定性。

以上三大特性是合作开发房地产合同的基本特性，缺少任何一个特性，均不宜认定为合作开发房地产合同，而应认定为其他性质的合同。本文以下通过检索大量真实案例，对裁判文书认定标准进行比对，引用典型案例的裁判文书对四种特殊类型的合作开发房地产合同予以分别论述。

1.名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同

1、法律规范

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

2、基本特性

该类合同的基本特性为提供土地的合同主体一方不承担经营风险，只收取固定利益。

（1）不承担经营风险的认定：

应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为评判标准。无论合同中是否存在“共担风险”表面条款的约定，也应认定提供土地使用权的一方当事人不承担风险。即只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方当事人只收取固定利益，不承担经营风险，其基于合同所取得的固定收益与是否存在经营风险无关。

（2）收取固定利益的认定：

无论在合作开发房地产的合同履行过程中出现什么样的经营风险，提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。此处的“固定利益”可以理解为一是可以确定的、不变的利益，不论合同能否实际履行，履行程度如何，该利益是可以确定的，并且经确定后是不发生变化的；二是此固定利益可以表现为货币，但不以货币为限。在通常情况下固定利益表现为货币，但并不以货币为限。可以是固定数量的货币，也可以是固定数量的房屋，还可以是固定数量的货币和固定数量房屋的混合，甚至可以是租赁或者其他方式使用房屋的权利，只是这种表现形式在合同订立时双方已经协商一致，其后不会因合同实际履行情况而发生变化。     

3、典型案例分析

（1）基本案情节选：[1]

2006年8月29日，奥康公司与碧波公司签订了联合开发合同书及包销协议，主要约定：奥康公司与碧波公司联合开发工业园配套住宅小区，奥康公司以土地作为联合开发的投入，碧波公司负责投入该项目所需的建设资金；奥康公司不参与此项目建设和营销的具体日常事务；此项目建立独立建账，独立核算，由碧波公司负责日常管理，与双方其他任何业务分离，奥康公司与碧波公司双方的其他任何债权和债务与本项目无关；奥康公司分得此项目房屋建筑面积18 000平方米住房，其余联合开发项目的资产全部归碧波公司所有；奥康公司将在联合开发合同中所分得的 18 000平方米住房进行作价，总价为1980万元委托碧波公司进行包销。2007年3月 21日，奥康公司与碧波公司、夏昌均签订《补充协议》，约定：成立以奥康公司名义的项目部，该项目部单独建账，独立核算；奥康公司雕刻“奥康·碧波水岸项目部”和“奥康·碧波水岸项目部财务章”两枚印章，用于该项目的一切活动。该印章由碧波公司、夏昌均掌管，盖有此章的所有文件的一切经济与法律责任由碧波公司、夏昌均承担。该协议第四条还约定，碧波公司和夏昌均连带承担以奥康公司名义实施开发过程中产生的所有责任和费用，给奥康公司造成的损失由碧波公司和夏昌均承担连带赔偿责任。双方争议在于该联合开发合同书及补充协议的性质是合作开发房地产合同，还是名为合作开发房地产合同、实为土地使用权转让合同？

（2）法院认定：

关于合同性质，上述合同约定表明奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18 000平方米住房的包销款1980万元，该利益为固定收益，奥康公司不承担任何经营风险，符合“名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同”。奥康公司虽主张由于项目是以其名义进行开发，因此其对外要依法承担此项目的全部责任。法院认为，根据《补充协议》的约定，项目部虽以奥康公司名义成立，但单独建账、独立核算，项目部经营活动的一切经济与法律责任由碧波公司、夏昌均承担。即使奥康公司对外承担了项目经营活动的责任，其仍可以要求碧波公司和夏昌均对于奥康公司的损失承担连带赔偿责任，因此，法院认定奥康公司和碧波公司之间的法律关系为土地使用权转让合同。

（3）案例分析

该案例法院认定合同性质的关键切入点在于，奥康公司作为土地使用权一方，在与碧波公司签订的联合开发合同书及补充协议中所获得的利益是否为固定不变的，是否承担经营风险。对于前者，一般在合同中会有明确约定，或为一定数量的房屋，或为一定数额的货币；对于后者，一般在合同中约定比较模糊。此处是否承担经营风险的标准，笔者认为应以整个事件的最终责任承担主体为准，不应以事件对外责任承担主体为评判标准。因在该类名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同中一般都是以土地使用权出资一方为整个项目的立项主体，对外均以其为权利义务主体，实际经营管理并投入资金建设一方通常不会对外出现在与第三方签订的相关合同上。故表面上该类合作开发房地产合同中对外权利义务承担主体通常为享有土地使用权的一方，实际上根据双方之间签订的合作开发房地产合同，该合同项下任何经营风险均由实际经营管理一方自行承担，即使土地使用权方对外承担了与该项目相关的法律责任，仍可以依据双方之间的合同向合同相对方追偿，因合作开发房地产合同经营产生的所有法律责任最终承担主体为实际经营管理方，与土地使用权方无关。正如本案中奥康公司为土地使用权方，虽为对外法律关系承担主体，但根据其与碧波公司签订的补充协议约定，涉案项目一切经济及法律责任均由碧波公司、夏昌均连带承担。故即使奥康公司对外因涉案项目承担了法律责任，可以依据双方之间签订的补充协议向碧波公司及夏昌均主张赔偿，从整个合同完整履行完毕的角度看，奥康公司最终不承担任何经营风险，不符合合作开发房地产合同三大特性中的“共担风险”，综上，此类合同名为合作开发房地产合同，合同双方之间的法律关系实为土地使用权转让法律关系。

但仍有另一种观点认为，上述案例的情况应认定为合作开发房地产合同，因为奥康公司毕竟是有关机关登记的涉案项目的大产权人，对外涉案项目一切法律责任均由奥康公司承担，虽然奥康公司可以依据补充协议向碧波公司主张赔偿，但一旦发生损失，在未能从碧波公司处实际拿到赔偿的情况下，奥康公司仍然是承担一定经营风险的，属于共担风险，因此应属于合作开发房地产合同。

2.名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同

1、法律规范：

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

2、基本特性

该类合同的基本特性为：提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋。

（1）“提供资金的一方不承担经营风险”的认定

此种约定表明当事人的真实意思在于以所“投入”的资金作为获取固定数量房屋的对价。也就是说提供资金的一方通过投入资金获取了固定数量的房屋，合同的相对方通过出卖固定数量的房屋获取了一定的资金，这符合房屋买卖合同的特征。投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人，合同相对方成为房屋的出卖人。提供资金的一方不承担任何经营风险，不参与经营管理，无论房屋是否按合同约定完全建成，提供资金的一方固定取得一定数量的房屋。

（2）“固定数量房屋”的认定

一是“分配固定数量的房屋”是指取得房屋的所有权，而不仅仅是使用权；二是“固定数量”与前面“固定利益”的理解是一致的，该固定数量是可以确定的，并经确定后不随合同履行程度发生变化。

（3）案例分析

此种类型合同性质的认定，业界认定标准比较一致，虽然双方签订的合同名称及合同形式内容均为合作开发房地产合同，但合同实质内容为出资方投入一定资金，不参与经营，不承担经营风险，只在项目建成后按合同约定取得固定数量的房屋及其房屋所有权。不难理解，出资方出资目的就是为了购买房屋；享有土地使用权的一方为了取得资金来实施项目，采取预先销售待建房屋的方式获取资金，此种行为类似于以前的联建及集资建房的性质。该类合同虽不符合合作开发房地产合同的基本特性，但符合房屋买卖合同的特点，未违反法律、法规禁止性规定，故作为房屋买卖合同仍属有效，对合同双方当事人均具有约束力。在司法实务中应参照房屋买卖合同相关法律规定来处理。

此处，笔者不禁想到根据建成房屋的性质对此类型合同进行区分理解：若该房地产开发行为不属于商品房开发，开发建成的房屋归开发人自有而非对外销售，则土地使用权一方在开发之初，以出让部分建成房屋的形式获取项目开发资金的行为符合本类型的特征，按买卖合同来处理笔者并无异议。但若该房地产项目为商品房项目，而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该类型项目，土地使用权方可能会在项目未立项之前就与另一方签订一份名为合作开发合同实为房屋买卖合同的协议，目的在于保证项目有足够的启动资金及建设资金。这个时候，享有土地使用权一方并未获得商品房预售许可证明，而其对外以合作开发房地产的名义变相出卖待建成房屋的行为是否属于无效行为，需要引起一定思考。

对此，笔者认为，如果该项目顺利立项报批并完成一系列预售许可手续，则按照上述法律规定，开发商日后取得相应预售许可手续，则可以认定之前的买卖合同行为应属有效，如果认定无效，将不利于保护合作双方的利益，尤其遇房价突涨，开发商将可能以合同无效为由拒绝向出资一方履行交房义务，不利于保护商品房市场交易的稳定性；如果该项目未能顺利开发完成，甚至在立项之初就夭折，则该房屋将无法取得商品房预售许可证明，则适用上述法律规定该类合同有被认定为无效的风险，一旦被认定为无效，则投入资金一方可能仅收回投入的本金，不能按照买卖合同处理的方式获得合同约定的违约金。因此在该类合同中，可否在合同中引入类似条款：若本合同项目未能如期开发完成而使项目终止，则本项目已经投入的资金按借款处理，由土地使用一方按借款向提供资金一方返还并约定一定的利息计算标准。这样可将无效合同项下的款项转为借款处理，关于该笔款项的性质已经转为借款性质，不适用于买卖合同相关规定，而应适用于借款合同相关法律规定，该思路旨在保护出资一方利益而出，有待共同商榷。

3.名为合作开发房地产合同，实为借款合同

1、法律规范：

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

2、基本特性

该类合同的基本特性为：提供资金的一方不承担经营风险，不参与经营管理，只收取固定数额的货币。

（1）关于“不承担经营风险”的理解：

提供资金的一方通过投入资金，获取固定数额货币的回报，相当于提供资金的一方通过出借资金获取利益，合同相对方通过借款开展项目开发，双方的真实合意在于融资开发项目，而不在于合作开发项目，符合借款合同的特征，提供资金的一方为贷款人，合同相对方为借款人。提供资金一方无论该项目建设情况如何，仅在约定时间到来时收取固定数额或比例的回报。

（2）关于“固定数额的货币”的理解：

一是数额必须是固定的，与前面的“固定利益”、“固定数量”的理解是一致的，该固定数量是可以确定的，并经确定后不随合同履行程度发生变化的；二是约定的实现方式必须是货币，此处固定数量的中心语不能是“利润”，因为利润是可变的，必须在项目完成后扣除成本才能计算出来，例如约定20%的利润，那该收益会跟随项目最终利润而变化，如果项目亏损了，提供资金方是拿不回来任何收益的，这样提供资金方则是与合同相对方共同承担风险，此种约定的合同应属于一般合作开发房地产合同，而非借款合同。

3、典型案例分析

（1）基本案情节选[3]：

2004年8月21日，保糖公司与光远公司签订《合作开发协议》，约定双方共同投资开发建设“保山糖业（集团）有限责任公司综合楼”项目，项目位于昆明市东寺街与环城南路交叉口，项目用途是商品住宅楼，七层至二十层为住宅楼（包括以后增加的楼层）。保糖公司用抵押给华夏银行昆明分行城北支行的价值450万元的铺面以买卖合同的形式作为光远公司300万元投资款的期间担保，保证该资金安全。保糖公司用其合法取得的土地使用权和综合楼七至二十层建设项目作为其投资与光远公司合作。光远公司除投入300万元款项以外，负责对综合楼七至二十层的工程施工的投入，不足部分由光远公司负责。双方投资回收及利润分配，限于综合楼七至二十层的项目范围；光远公司的300万元投资款及施工收入，光远公司按20%的比例分享利润，如其实际出资不足该项目总投资的30%，则分配比例下调，如出资超出30%以上分配比例上调，上调和下调的幅度在10%范围内。2004年9月1日，保糖公司与光远公司签订《补充协议书》，对《合作开发协议》有关事项达成补充协议，主要约定：保糖公司考虑到光远公司的投资风险问题，经双方协商，保糖公司保证无论综合楼七至二十层项目盈亏与否，光远公司实际应得到的税后利润为900万元，多出部分归保糖公司，不足部分由保糖公司补足。光远公司实际取得税后利润达到900万元时，合作协议终止。光远公司对综合楼七至二十层项目的投资仅限于300万元投资款及先期进行的七至十三层工程施工投入，其余投资从预（售）房款中支付，不足时由保糖公司负责。

（2）法院认定：

光远公司与保糖公司建立的是借款合同法律关系。本案中，双方当事人在《合作开发协议》中约定光远公司在投资后收取20%的“利润”，之后双方在《补充协议》中明确约定光远公司应当收取的“利润”为900万元，两条约定均是对光远公司应取得的“利润”的约定，且内容上已经发生变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，后者系对前者内容的变更，即双方当事人经协商一致，已将光远公司应取得的“利润”从“20%”变更为900万元。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，无论双方当事人是否有共同经营的事实，只要合同中有“提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币”的约定，合同即应当认定为借款合同。本案双方在《补充协议》中约定，无论盈亏与否，光远公司均要取得900万元的利润，且（利润）不足部分还需由保糖公司补足，即光远公司在投资后并不承担经营风险，而是要收取固定数额的货币。该约定符合前述司法解释规定的情形，故双方当事人之间建立的是借款合同关系。该两份协议，后者系对前者内容的变更，二者实属同一合同， 名为合作开发房地产实为借款，且系发生在企业之间的借款合同，故根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》关于“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”的规定，该两份合同应属无效。

（3）案例分析：

当事人之所以要将此实质上为借款的合同打着合作开发的旗号进行，其真实的原因是为了规避非金融机构不得借款的限制性规定。因此，此类合作开发合同“转性”为借款合同后，应按《中国人民银行有关企业之间拆借资金的规定》及1990年最高人民法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》确认其是否有效，按照目前的司法实践，通常会认定为借款合同无效，如本案例中所判，但本判例发生于2008年，当时司法实践中对于企业间借款根据上述规定是明确认定为无效。但随着民间借贷的不断兴起，国家对金融管制已经在不断放开，关于企业之间的借款，部分法院的做法是如果该企业不是以对外放款为常业，借款方也不是一次性向不特定公众借款，多数都会倾向于按民间借贷处理，即认定为有效。一旦这种认定被以法律条文的形式明确认定有效，则该种名为合作开发房地产合同，实为借款的合同类型会逐渐增多，需要对该类型合同进行更严格的约束，防止部分具有资金实力的企业非致力于房地产开发，而只为大量对外放贷来获取收益，扰乱房地产合作开发市场的稳定性。

4.名为合作开发房地产合同，实为房屋租赁合同

1、法律规范：

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

2、基本特性

该类合同的基本特性为：提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋。不承担经营风险就不再论述了，这种合同，提供资金方以租赁或其他方式使用房屋为目的，合同相对方在未来仍对部分建成房屋享有所有权的前提下，以预租部分在建房屋的方式获得资金支持，以便顺利开发房地产项目，双方达成的是租赁房屋的合意。

3、典型案例分析

（1）基本案情节选[4]： 

2003年8月10日，王振强与磁县第一中学签订了《磁县第一中学集资建房协议》，协议约定：王振强向磁县第一中学交纳集资款47500元，磁县第一中学综合楼一楼门市东数第五户归王振强使用，使用期限为40年，从2003年12月26日至2043年12月25日，所有权归磁县第一中学，在规定年限内门市使用权归集资人。使用期间，门市建筑及配套设施需维修的一律由集资人负担。使用期间因不可抗拒的自然灾害和集资人造成的灾害所造成的损失，由集资人负担。使用期间如有政策性变化，按国家规定执行，如有不可预测的情况，由双方酌情处理。协议签订后，王振强依约交纳了集资款47500元。

（2）法院认定

本案所涉《磁县第一中学集资建房协议》的性质。该协议是租赁合同还是其他合同。法院认为，该协议名为集资合作实为租赁。理由：认定合同性质应当探求合同当事人的意思表示和缔约目的。从《磁县第一中学集资建房协议》约定的内容看，被告签约的意思表示是在一定期限内租赁建成后的房屋。其缔约目的最终落实在对所建房屋的租赁上。被告的投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。磁县第一中学的意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设，其缔约目的落实在通过提前收取承租人的租金并由承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。《磁县第一中学集资建房协议》缔约双方的真实意思表示符合租赁合同的法律特征。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。本案所涉《磁县第一中学集资建房协议》约定内容符合司法解释规定的情形，应当依照司法解释规定认定《磁县第一中学集资建房协议》的性质为房屋租赁合同。

（3）案例分析

针对此类型合同，笔者注意到以下三点：

第一，其租赁标的一般是未建或正在建设中的房屋，因此带有“期房预租”的性质。目前我国对于期房预租尚无相应的规定，也无禁止性规定，只要是合法建设的期房，且出租人的主体资格合法、租赁合同的合同目的和内容不涉及其他违法行为，且合同内容符合租赁合同的一般特点，就应认定为有效合同。

第二，此类租赁合同的租期一般都比较长，例如本案例中的租期双方约定为40年。而《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过的部分无效”。对于从合作开发房地产合同转性而来的房屋租赁合同，对租期的约定也应该符合上述法律规定，对于租期超过的部分，应当认定为无效。对于超过法定租期最长期限的部分，应按相应标准向承租人返还剩余租金（按照全部租金，除以约定租期，计算出年平均租金，再以该平均租金乘以超过20年以上部分的租期就是应该返还的剩余租金），但如果承租人实际使用租赁房屋的期间已经超过20年，则超出20年法定最长租期的剩余已使用租赁物的期间亦应参考原租金支付租赁房屋的合理使用费。在近年兴起的PPP项目中，可能会广泛存在这种类似的情形，该类型项目投入资金一方换来的对标的物的租赁权的期限一般较长，该种特殊类型的租赁合同期限问题有待法律进行突破性规定，因为该类项目投资规模通常比较大，双方进行市场经济合作，必然要考量成本与收益的问题，如果一味严格恪守租赁合同最长租期不能超过20年的约定，则可能造成投入资金一方无法短期收回投资，阻碍民间资本继续引入PPP项目，不利于社会公共建设类项目的顺利推进。笔者考虑可否借鉴耕地、林地、土地承包经营权的租赁期限来解决类似PPP项目中派生出来的租赁合同的租赁期限问题，应多尊重合同双方意思自治原则，提高该类项目中合同约定的重要性。

第三，在合作开发房地产合同中还存在一种特殊的租赁形式，即一方提供资金与土地使用权方共同对原房屋进行改扩建工程，双方签订了一份长期租赁合同，按照建成后的房屋约定了相应的租金计算标准，然而项目在立项审批阶段即搁置，非土地使用权一方却一直使用原有房屋对外收益，此种类型纠纷中，关键问题在于租金如何计算，因合同中约定的为建成后房屋对应的租金，不应简单适用合同关于租金的约定，原房屋与建成后房屋对外租赁的市场价格显然会有所差异，应予以考虑。对于该类纠纷，笔者认为关于租金可参考原房屋的市场租赁价格收取租金，至于双方在履行合同过程中产生的其他损失可根据双方的违约行为来认定损失承担主体为宜。