一、 问题提出

代位权制度属于债的保全制度之一，是对“债的相对性”原则的突破。我国《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外……。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（下称《合同法司法解释一》）第十一条对代位权构成要件作了进一步细化规定：“债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”同时，《合同法司法解释一》第十三条也规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”该条明确指出到期债权应“具有金钱给付内容”。

实践中，债务人对次债务人的债权通常设定了抵押、质押等担保物权，此种情形下，担保物权是否满足“金钱给付内容”，债权人进而能否对债务人对次债务人享有的债权附随的担保物权主张代位权呢？在笔者代理的某代位权诉讼案件中，某法院曾以债务人享有的到期债权必须“具有金钱给付内容”为由拒绝案件立案。因此，关于代位权是否可及于担保物权这一法律问题实存争议且具探讨之必要。笔者结合自身案件代理经验及相关司法判例，对该问题作初步评析，以供相关方参考。

二、 案例分析

1.基本案情

2000年3月10日，经贸公司向华夏银行借款130万元，借款期限从2000年3月10日至同年9月4日。同年9月6日，经贸公司归还借款本金10万元。经贸公司尚欠付华夏银行借款本金120万元及相应的借款利息。

1999年6月22日，沪湘公司与经贸公司订立《备忘录――关于硅铁欠款和其占用资金利息的归还计划》。双方确认，至1999年4月23日止，沪湘公司拖欠经贸公司垫付资金530,243.29元(其中包括货款及利息等)，沪湘公司应在1999年12月底还清欠款及相关利息。1999年12月3日，沪湘公司及其法定代表人(即余某)盖具公章并签字向经贸公司出具《抵押书》，将余某所有的汽车抵押给经贸公司，抵押金额以沪湘公司实欠金额为准。2000年7月28日，经贸公司占有该车。

2000年2月29日，经贸公司与沪湘公司订立《还款协议》，约定沪湘公司结欠经贸公司贷款1,298,355元，至2000年9月30日还清欠款本金及利息，利息按同期银行贷款利率计算；2000年4月26日，经贸公司、余某签订《抵押协议》，约定抵押人为余某，为保证2000年2月29日还款协议的履行，余某以本市余姚路585号603室作为抵押财产。2001年9月12日，经贸公司函告华夏银行，经贸公司拖欠华夏银行借款120多万元，无力偿还，亦无其它财产可以处理，只有沪湘公司拖欠经贸公司的货款1,250,000元(含利息)，由于种种原因，经贸公司无力催讨。后华夏银行起诉要求沪湘公司赔偿本金并在其未足额支付的情况下有权折价或拍卖、变卖余某的汽车及房屋并就价款优先受偿。

本案中，余某辩称“1.其为债务人的物权担保人，根据合同法及最高人民法院的有关司法解释，余某不应作为本案的共同被告；2.原审判决允许华夏银行行使债务人的担保物权，违反法律规定。我国合同法将代位权行使的对象限定于债权，而原审法院以是否符合代位权制度的目的来解释合同法第73条，违背了法律解释中以文义解释为首的基本准则，原审法院同时以'如否定担保物权的代位权客体……华夏银行及经贸公司均不能再向余某主张担保物权，这不符合代位权制度的目的'为由，支持华夏银行诉请，也侵犯了当事人的诉讼权利的处分权。”

2.裁判观点

（1）一审法院：

对于“华夏银行是否能够代位行使担保物权问题”，一审法院认为，“代位权为债的保全制度之一，是债权人的法定权能。法律赋予债权人代位权，目的是为了防止债务人采用消极行为减少债务人的责任财产，保障债权人的债权。如否定担保物权为代位权客体，根据法律对代位权行使效果的规定，华夏银行及经贸公司就均不能再向余某主张担保物权，将损害经贸公司的责任财产，这不符合代位权制度的目的；担保物权具有从属性，其中包括处分上的从属性，不能离开债权而单独处分；担保物权以担保债权为目的，只有在沪湘公司不履行债务时，经贸公司才能够将担保物付诸拍卖、变卖，从实现的价金中优先受偿，而华夏银行不能申请直接对经贸公司的担保物权强制执行；债的担保制度中，保证、定金的性质为债权，华夏银行可以代位行使，同样作为债权担保制度中的担保物权也应能够代位行使；所以，华夏银行代位行使经贸公司的担保物权应予支持。”

（2）二审法院：

对于“担保物权能否成为代位权行使的客体”，二审法院认为：“我国合同法及其司法解释均未作禁止性规定。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，即在债务人届期不履行或不完全履行债务时，担保权人有权通过处分担保物，以获得的价款优先受偿其债权。担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现权，而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。因此在本案中，担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体。据此原审法院将上诉人余某列为程序和实体意义上的被告承担民事责任，并无不当。”

3.笔者观点

本案中，华夏银行对经贸公司享有到期债权，经贸公司对沪湘公司享有到期债权，而余某以其汽车及房产为经贸对沪湘公司的债权设定了质押及抵押权，二者均为担保物权。笔者认为，该案法院认可担保物权构成代位权的客体有其合理性，担保物权能够成为代位权的客体。

首先，如前述，我国法律及司法解释并未禁止担保物权作为代位权的客体。

其次，根据《合同法司法解释一》第十三条之规定，对于债务人对次债务人的债权，应具有金钱给付内容的到期债权性质。根据《物权法》第一百七十条之规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”担保物权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现权，而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。当次债务人不履行到期债务时，债务人（在债务人与次债务人的债权关系中为“债权人”身份）对次债务人的抵押人、质押人当然可以主张实现担保物权并就价款优先受偿，此时担保物权已经具备“金钱给付内容”，在代位权诉讼中，因债务人怠于行使，债权人直接主张担保物权实现符合债权保护的目的且并未违反债务人的债权专属性规定。因此，债权人主张担保物权的实现完全符合代位权的构成要件。

再次，从代位权行使效果看，如果债务人本身怠于向次债务人主张实现其债权及担保物权而又禁止债权人对该担保物权进行代位求偿，则将导致代位权“可望而不可及”；且根据《合同法司法解释一》第二十条，代位权将使得次债务人向债权人履行清偿义务，“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。因此，限制债权人对担保权物权主张代位权，则同样构成对担保物权本身的债权保障功能的减损。

最后，从担保物权从属性角度看，担保物权不能独立存在，不能离开主债权而单独处分。一旦债权人对次债务人实现债权，则债务人对次债务人的债权在债权人求偿的范围内即消灭，相对应的担保物权也相应消灭。此时，担保物权也纯属摆设，违反担保物权制度制定的初衷。