【编者按】

建设工程纠纷多案件复杂且标的大，而建设工程施工合同效力问题往往是工程纠纷的核心，是案件胜负的关键手。法律、法规和司法解释关于施工合同效力认定的规定多而杂，甚至有时规定并不一致，这也进一步增加法院认定施工合同效力的难度。本文选取并整理了三个典型案例，希望能给诸君一点启示，引发一些思考。

裁判观点一

客观情况发生根本性变化，签订补充协议变更材料价格、人工费实质性内容有效

【案例】：北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案——(2012)民申字第754号 

【案情简介】：巨源公司与铁龙公司于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》，其后对该《建设工程施工合同》进行了备案，备案三天后又签订《建筑工程施工补充协议书》对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定。后双方又于2010年5月25日签订的《补充协议书》，调整了材料价格、人工费调整等主要内容。

【裁判要旨】：《建筑工程施工补充协议书》在案涉工程的客观情况未发生根本性变化时，就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第四十六条第一款中“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《合同法》第五十二条第（五)项的规定，应为无效合同。而后双方根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。

裁判观点二

签订标前合同导致中标无效，中标合同即使备案也属无效

【案例】：山西通洲煤焦集团股份与中国二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案——（2014）民申字第988号

【案情简介】：通洲集团就案涉工程进行了招标，但在通过招标确定中标人之前就与二冶集团签订了关于案涉工程的《建设工程施工合同》，在二冶集团中标后双方又签订了关于同一工程的《建设工程施工合同》一份并备案。

【裁判要旨】：对于在招投标程序完成之前签订合同的行为，《招标投标法》虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了中标人，无疑是对《招标投标法》强制性规定更为严重的违反。而《建设工程施工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，双方中标后签订并备案的《建设工程施工合同》应认定为无效。案涉工程系依法必须招标的建设工程，在确定中标人前，双方已经就案涉工程的工期、工程价款数额及支付方式等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，故上述《建设工程施工合同》亦应认定为无效。此外，对民事合同效力的认定系人民法院根据《合同法》等法律规定依法进行的评判，而非对具体行政行为是否合法的认定，与行政机关的备案行为并不矛盾。

注：

山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案([2013]民申字第572号)也认为必须招标的工程，签订标前合同导致中标无效，随之备案的合同也无效。

裁判观点三

当事人双方约定经备案的“白合同”不执行，不能影响备案合同的法律效力

【案例】：洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案——(2012)民申字第1539号

【案情简介】：宝安公司与技改公司于2003年12月9日《建设工程施工合同文本》，2014年2月6日宝安公司就案涉工程进行招标，双方2004年2月9日签订《建设工程施工合同文本》并备案。双方在2004年2月16日《建设工程施工合同文本》以及2004年3月18日《补充合同》中明确约定，2004年2月9日《建设工程施工合同文本》仅用作办理前期手续备案使用，双方根本没有据此履行的合意。

【裁判要旨】：本案当事人另行订立的合同，即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。宝安公司主张在投标过程中存在投标人与招标人相互串通的情形，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，该合同应为无效。但宝安公司对其主张的情形并未举证证明，且在案涉工程结束前，宝安公司一直未进行过该项主张。因此，宝安公司的该项申请再审理由不成立。

【启示与思考】

一、建设单位、施工企业应注意规范补充协议的签约、备案管理

建设工程往往工期很长、客观情况复杂，经常不得不签订各类补充协议，但是原则上不得违背招投标文件、中标合同实质内容另行签订各类补充协议，除非客观情况发生根本性变化。即使签订补充协议是合法的，也应当依法进行备案，否则很可能无法作为结算依据。

二、招投标单位应当依法履行招投标程序，避免标前进行实质性谈判

禁止招标单位与投标单位在确定中标人之前进行实质性谈判是《招标投标法》的强制性规定，招投标双方的标前谈判影响中标结果将导致中标无效，从而导致备案的中标合同被认定无效，因而以实际履行的合同为依据进行结算。

三、标前合同司法处理中适用法律的探讨

山西通洲煤焦集团股份与中国二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案（下称案例二）和洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（下称案例三）都涉及标前合同，但判决迥异。诚然，建设工程案件往往复杂异常，各案当事人诉讼请求、应诉策略也有所不同，法院判决又受限于当事人诉讼请求，因此出现判决的范围和重点不同是可以理解的。但前述两个案件在处理标前合同、认定中标是否有效时的适用法律还是值得探讨。

案例二中法院引用《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，认定“与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了中标人，无疑是对《招标投标法》强制性规定更为严重的违反”，故中标因违反《招标投标法》强制性规定而无效。此处法院运用体系解释，举轻明重，认定中标无效。但《招标投标法》第五十五条明文规定确定中标人之前进行实质性谈判，影响中标结果的中标无效。而法院无视第五十五条的明确规定，避开对“影响中标结果”的认定，直接使用法律解释的方法进行认定，似乎不够妥当。因为并不排除有签订标前合同但不影响中标结果的可能性。

案例三中法院对标前合同却给出了相反的处理方式。法院引用了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。法院认为该两规定立法目的在于维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益为由，因此认定实际履行的标前合同无效，以备案的中标合同为依据结算。《招标投标法》规定的“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但是标前合同显然是先于中标合同订立的，此时作为评价“背离”与否标准的中标合同甚至都不存在，因此以此为由认定标前合同无效理据不足。