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工人伤亡,包工头与业主的责任怎样划分?

来源:张伟律师
发布时间:2018-11-29
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试析雇佣关系与承揽关系的区别

作者:张伟

【论文摘要】 :广义的雇佣关系包含了属于劳动法范畴的劳动关系和仍然属于民法范畴的狭义雇佣关系;承揽关系是一种民事合同关系。之所以有必要区分两种关系,原因在于承揽关系与狭义雇佣关系中的当事人法律责任不同,并且两者之间往往界限不明难以区分。本文从两者的目的与利益、主体法律地位、合同标的及权利义务等方面的不同表现入手,提出划分标准,以正确界定当事人法律责任。

【关键词】:承揽关系,雇佣关系,区别标准,法律责任。

 

一、雇佣关系与承揽关系的含义

雇佣一词在本质上表示的是以劳动力商品为标的的买卖关系,它以私有制和劳动力成为商品为前提条件。由于自由资本主义奉行绝对的契约自由原则,因而,人们在观念和实践层面上均把这种关系作为民事关系而由民法规范调整,如《法国民法典》就把“雇佣”定义为劳动和服务的租赁[[1]]。随着个人本位观向社会本位观的转变,国家逐渐对一些重要的雇佣关系进行专门立法规范,于是劳动关系产生了。由此可见,劳动关系只不过是一种特殊的雇佣关系,二者仅在法律适用与保护强度上有所区别,但在本质上并无区别。因此,我们可以把雇佣关系分为广义雇佣关系和狭义雇佣关系。我国民法学者大多从广义上解释雇佣关系[[2]]

我国《民法通则》和《合同法》中均没有关于雇佣关系的规定,《人身损害赔偿解释》中虽然对在雇佣关系中发生的损害赔偿问题进行了规定,但也没有给雇佣关系下一个明确定义,仅从“雇佣活动”角度对其进行描述性说明,即“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”有学者将雇佣关系的法律特征归纳为以下几点:[[3]]

(一)雇佣关系的双方主体为特定主体,即雇主(雇用人)与雇工(受雇人)。在其他当事人之间产生的各种关系,即便与雇佣有关,亦不属于雇佣关系。

(二)雇佣关系为当事人间劳动力使用权自由出让与受让之协议关系;雇佣关系成立后,雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系,具有隶属性。                

(三)雇佣关系为一方出卖劳动力商品,一方支付劳动力价格(工资)的对价关系,故具有财产性;劳动行为的提供与受让为专属行为,故又具有人身性。所谓专属性,是指雇用人非经受雇人同意,不得将其劳动力请求权让与他人;受雇人非经雇用人同意,不得使他人代为提供劳动力。劳动行为这种必须“亲自履行”的特点是由劳动力商品直接依附于劳动者人体与劳动者须臾不能分离的本性所决定的。

在我国,承揽合同是一个法定概念,是指承揽人按照定作人的要求完成工作成果,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。但承揽关系并非完全等同于承揽合同,它是包含承揽合同和建设工程承包合同在内的合同关系,指承揽人按照定作人的要求完成并交付特定工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬的合同关系[4]。通说认为,承揽关系具有以下法律特征:1、承揽关系以完成一定的工作成果为目的;2承揽关系中的工作成果具有特定性;3承揽关系主体平等;4承揽关系中承揽人独立承担风险,独立完成工作成果。

二、区分雇佣关系与承揽关系的必要性

区分承揽关系与雇佣关系可以使我们更加深入理解雇佣关系的演变过程以及这种演变所体现出的价值取向。但其更为重要的意义是法律对两种关系中的法律责任的不同分配。 

(一)区分承揽关系与雇佣关系是区分劳动关系与狭义雇佣关系的前提,而后者的区分又将导致法律适用的不同,并进而直接导致当事人权利、义务与责任的不同分配后果。劳动关系属于劳动法调整范畴;狭义雇佣关系属于民法调整范畴。由于分属不同法律调整范畴,其无论在实体法还是程序法上都存在巨大差别。例如,劳动法律法规规定了一系列的雇员权利保护,而民法中就没有这些特别规定,对雇员的保护力度就大大弱于劳动法;当雇员在从事雇佣活动中受害时,劳动关系中的雇员适用《工伤保险条例》,而狭义雇佣关系中的雇员则适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》等,这两者的赔偿数额差别很大;在程序上,劳动争议适用仲裁前置等。

(二)承揽关系与雇佣关系中的损害赔偿责任不同,表现在:首先,在雇佣关系中,雇员从事雇佣活动致他人损害的赔偿责任由雇主承担;承揽关系中的当事人对履行合同中致他人之损害独立承担责任。其次,雇员在从事雇佣活动中受到他人损害的赔偿责任可以由雇主承担,也可以由权利人主张由侵害人承担,权利人对此享有选择权;如果雇主承担赔偿责任,其有权向致害人追偿。在承揽关系中,当事人受他人侵害的赔偿责任与对方当事人人无关。最后,雇员因从事雇佣活动而受害的赔偿责任适用严格责任的规责原则。承揽关系中的承揽人因完成工作而受害的赔偿责任适用过错责任原则,即定作人对定作、指示或选任有过错并且是这种过错导致承揽人受害时,定作人才会承担与其过错程度相适应的赔偿责任[[5]]

以上区别的价值基础是:1、充分保护第三人利益——雇主一般比雇员更具有经济能力,由雇主承担责任更有利于满足和实现受害人的赔偿请求;2、责任转移——雇员为雇主利益从事活动而产生的不利益理应由雇主承担;3、保护弱者利益——雇员因一般过失致人损害不受雇主追偿。在承揽关系中,承揽人致他人损害的赔偿责任原则上由其本人承担,仅当定作人在定作、指示和选任上有过错时才承担相应的赔偿责任。

三、雇佣关系与承揽关系的区分标准

典型的雇佣关系和承揽关系之间的区别是比较容易的,因为当事人的权利义务都有明确的书面合同规定,只需根据合同约定内容就能判明。然而,现实生活中大量存在介于两者之间的边际案件,如雇人清扫、洗车、擦鞋、搬家、修房等等临时性劳务纠纷。这些关系大多没有书面合同,其性质往往由于个案具体条件不同而分属两者。笔者认为,根据两种关系各自内在本质和外部特征不同而归纳以下区分标准可能是恰当的,这些标准包括:

(一)主体法律地位不同,即雇主与雇员之间具有一定的人身依附性和隶属性;定作人与承揽人的法律地位相互独立、平等。雇佣中的人身依附性和隶属性主要表现在:(1)雇员对于工作时间、地点、工作进度等如何安排没有自主性,如何安排工作由雇主决定。(2)雇员是在雇主的命令、指示、监督、管理下工作,其人身受到雇主一定程度的支配。(3)雇员不是以自己名义而是以雇主名义从事工作,其从事的工作是一种从属性劳动;工作所需原材料及工具等条件均由雇主提供,生产的产品或提供的服务归属于雇主所有。(4)雇主未经雇员同意不得将其劳动力请求权让与他人,雇员未经雇主同意也不得让他人代为劳动。

承揽关系中主体地位的独立与平等性主要表现在:(1)承揽人依合同约定自主决定工作时间、地点、进度等,其工作原则上不受定作人的干涉;尽管定作人在合同履行过程中有检查监督权,但不得妨害承揽人正常工作,其目的仅在于保证合同目的的实现。(2)承揽人依自己的独立意志和名义完成工作,其人身不受定作人支配与制约,双方不存在管理与被管理问题。(3)承揽人以自己的人力、设备和技术力量等条件独立完成的工作成果在交付定作人前归其所有。(4)承揽人可依合同约定将主要工作交给他人完成;对于辅助工作,承揽人有权自主决定将其交给他人完成。

试举一例说明:AB口头约定由BA维修三间房屋的房顶漏水问题,所需原材料及工具等条件均由B自备,次日开工工期三天,维修费3000元于完工之日一次性付清。次日,B并未开工而是去找C帮其一起去修房并专门负责传递材料,双方约定B每天给C人民币20元报酬一直到完工为止,其他事项一概与C无关。后C在修房时不慎坠地身亡。在本案中,AB各自独立平等,B以自己技能、装备独立工作,双方形成的是承揽合同关系;而BC则具有一定的依附与隶属性,C得听从B的指示和管理;并且所得3000元不归C而归B所有,他们之间形成的是雇佣关系。因此,AC死亡造成的损害不承担责任,B则必须对这一损害承担雇主的赔偿责任。

(二)合同目的以及在这种目的上所体现出来的利益不同。合同目的应被认为是当事人真意的核心,是决定合同条款内容的指针[[6]]。探寻合同的目的离不开对当事人立约之时的目的意思和法效意思的解释,而这种效果意思本身不是外显的,而是深藏于当事人内心之中的。所以,探寻真意必须借助于外显的表示行为,在当事人的表示行为内容与其真意不一致时,应当采用以客观主义为主以主观主义为辅的解释方法,即以表示行为内容为准,除非具有法定的例外情形。雇佣关系以提供一定的纯劳务为目的,即雇主购买雇员一定时间内的劳动力,因而其目的在于雇员的劳动过程;而承揽关系则以完成并交付一定的工作成果为目的,承揽人提供劳务仅仅是完成特定工作成果的手段,因而其目的不在于付出劳动力的多少,也不在于劳动过程的长短,而是在于工作成果本身。正是这两种合同关系的目的不同,我们还可以从中发现当事人在两种合同关系中所追求的利益性质和数额也有不同。首先,在雇佣关系中,雇主支付对价购买雇员劳动力后就取得了对劳动力的使用权,表现为占有雇员创造的物质利益和对雇员管理支配;而雇员在获得工资奖金等物质利益同时也享有晋升、荣誉表彰、培训、休假等利益。因此,雇佣中所体现出来的合同利益并非纯财产利益,还包含着人身、精神利益。在承揽关系中,定作人给付承揽人报酬仅是为了取得特定工作成果的所有权,而承揽人交付工作成果也仅是为了取得报酬的所有权。因此,承揽关系中所体现出来的合同利益是纯财产利益。

(三)合同标的不同。合同标的是指合同约定的权利义务所指向的对象,是具体落实合同权利义务和连接合同主体关系的事物,通说认为包括物、行为、智力成果和人身利益四类。雇佣关系在本质上是劳动力买卖,其合同标的主要指向劳动力和工资;但由于雇佣关系所特有的人身依附性和隶属性特征,致使雇佣合同的标的还可能包含智力成果和人身利益,前者如雇员利用所在单位条件作出的发明专利申请权归属问题,后者如单位授予雇员荣誉。承揽合同的标的是工作成果和报酬,智力成果和人身利益不能成为合同标的。除合同标的种类不同外,报酬的给付方式和性质也有明显区别。雇佣关系中的工资给付具有周期性和法定性;承揽关系中的报酬给付具有约定性。在雇佣关系中,工资是按月、按年或者按件给付,可以依法增减,但不能超越法律规定范围,如最低工资。承揽关系中的报酬是当事人事先明确约定的,除非另有补充约定,否则不得增减。雇主给付雇员的报酬是雇员劳动力的价值或价格,表现为工资形式;定作人给付的报酬是一定工作成果的对价。由于劳动力价格受市场机制调整,因而,一定行业一定时期内的工资水平大致相当,不会有太大差别;承揽关系中的报酬虽然也会受到市场调节,但它更取决于当事人的自由意志,法律不会对承揽报酬加以限制,如规定最低或者最高承揽价。

(四)代理权有无不同。代理权产生的依据包括法律规定、有关机关指定和委托授权行为。由于基于法律直接规定和有关机关指定而产生的代理权均是针对法律规定的特定情形而言的,因而,这两种代理权不会出现在一般意义上的雇佣关系和承揽关系之中。对于雇佣关系和承揽关系而言,因为它们都内在地包含了一定程度的信任因素,故都可能存在委托授权行为。但是,雇员在其事物范围内无需雇主单独授权而当然享有代理权(代办权),雇员基于这种资格所为的法律行为对雇主发生法律效力。例如,店员既可出售商品又可收取价款还得为店主看管商品;并且在其事务范围内还可代表雇主为其他民事行为。然而,承揽人只是依照定作人要求完成并交付特定工作成果,其并不当然享有代理权,只有在定作人单独对其授权时才得在该授权范围内享有代理权,而这种委托授权与承揽关系存在与否并不具有必然联系,它们在本质上是两种相互独立关系。对于雇佣关系中雇员代理权问题,应当说明以下几点:1、雇员代理权不是雇主单独另行授权产生的,而是隐含于雇佣合同之中的必然内容,也是雇员履行雇佣合同所必须的条件。雇员须以雇主名义从事雇佣活动,当这种雇佣活动与第三人发生法律上联系时,如果雇员不享有代理权则雇佣活动就无法进行;并且,雇佣活动内容往往是多样的,其指向的第三人也是不同的,因而由雇主针对不同情况对雇员单独授权既不经济也无法做到。2、雇员代理权具有概括性,即雇员代理权的行使范围是其所从事的雇佣活动。一般而言,雇员在雇佣活动中的营业性行为视为雇主行为。3、雇员在雇佣活动之外以雇主名义所从事的行为需雇主单独授权;无授权而为之行为可能构成表见代理,也可能是狭义的无权代理。此非本文所说的雇员代理权。

 

 

 



[[1]] 《法国民法典》第1710条规定:“劳动力的租赁是指,一方当事人承担义务为他方完成某种事务,他方向其支付双方约定报酬的契约。”第1711条规定“雇佣,是指劳动与服务的租赁。”

[[2]]彭万林主编《民法学(修订版)》,中国政法大学出版社199711月版,第760页;魏振瀛主编《民法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社20077月版,第740页。

[[3]]许建宇《雇佣关系的定位及法律调整模式》,载《浙江大学学报(社科版)》,20023月第2342页。

[[4]]《中华人民共和国合同法》第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的相关规定。”这一规定说明,建设工程承包合同是从承揽合同中分离出来的,本质上属于承揽关系的一种类型。

[[5]]以上主要参照《民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》及最高法院《人身损害赔偿解释》等法律法规的规定。

[[6]]杨仁寿著:《法学方法论》,三民书局1989年版,第221页。

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