〔案情简介〕

  1998年3月,张某经熟人介绍到某医院工作该医院系民办非企业单位。期间,张某从事过勤杂、专家公寓楼建设质量负责人分诊等工作。双方一直未签订书面劳动合同。2011年8月26日,该院口头提出与张某解除劳动关系,张某自2011年9月1日起没再上班。2012年3月12日,张某向当地劳动争议仲裁部门提出仲裁申请:请求某医院支付2008年2月至12月未签书面劳动合同的双倍工资;2009年1月至2011年8月不与张某签订无固定期限劳动合同双倍工资。

  〔争议焦点〕

  二倍工资属于劳动报酬还是惩罚性赔偿?

  〔案例分析〕

  对于本案有三种不同的处理意见。

  第一种意见认为，既然是二倍工资,追索的另外一倍工资就属于劳动报酬,应当适用迫索劳动报酬的特殊时效即在劳动关系存续期间不受时效的限制,在劳动关系解除1年内提出即可。

  第二种意见认为,二倍工资是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿,不属于劳动报酬,应适用1年的仲裁时效。

  第三种意见认为,二倍工资不属于劳动报酬范畴，故其劳动争议仲裁时效适用1年的规定,本案申请人的仲裁请求已超时效。本案应视为自2009年1月1日起,双方应订立无固定期限劳动合同被申请人也应当在2009年1月1日与申请人补订无固定期限书面劳动合同,在用人单位没有补订无固定期限书面劳动合同情形下,申请人依法应在2010年1月1日前,向被申请人主张不与其订立无固定期限劳动合同二倍工资的权利。

  围绕着二倍工资争议仲裁时效期间如何认定的争论,其问题实质是二倍工资是属于劳动报酬,还是属于惩罚性赔偿。

  二倍工资是否属于劳动报酬,现行的劳动法律法规中没有明确规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起年内提出”。因此,一般认为仲裁时效分为两类,一类是1年的普通时效期间,一类是因拖欠劳动报酬发生争议的“特殊时效”。按照劳动法的一般原理,劳动报酬是劳动者提供劳动的回报,是劳动合同的主要内容也是劳动者主要的权利。而因未签订劳动合同要求用人单位支付的二倍工资,属于对用人单位的惩罚性规定,非劳动者的劳动所得。因此作为惩罚性赔偿的二倍工资应当按照普通劳动争议处理其仲裁时效期间为1年。

  但是,用人单位一直不与劳动者签订劳动合同的行为是否属于连续侵权?民事诉讼中有“侵权行为持续的诉讼时效期问从侵权行为实施终了之日起重新计算”的规定。用人单位一直不与劳动者签订劳动合同的行为属于连续侵权那么侵权行为就一直延续到用人单位和劳动者签订书面劳动合同为止。用人单位超过1年不与劳动者订立书面的劳动合同既要支付职工二倍的工资还要补签无固定期限的劳动合同。这样才能既让单位受到惩罚,又促使劳资双方订立权利义务明确的书面劳动合同。

  一般情况下,劳动者为保全自己的工作岗位在工作期间一般不会要求用人单位支付没有签订劳动合同的二倍工资但其离开用人单位想主张自己的权益时却已超过法定时效劳动者得到支持的只能是视为双方签订了无固定期限的劳动合同。这样劳动者的权益既得不到法律的保护,又无法和企业补签权责明确的书面劳动合同,企业逃避了法律制裁,得不到应有的惩罚,违背了《劳动合同法》的立法本意。

  综上,笔者认为,对于用人单位自用工之日起超过1年未与劳动者订立劳动合同的,应当适用民法上的连续侵权法理,责令用人单位支付超过1个月未签订劳动合同期限和应订立无固定期限合同期限的二倍工资惩罚性赔偿。

注：实践当中各地处理不一，以实践处理为准。