从无罪案例看徇私舞弊不征、少征税款罪税收遭受重大损失的认定

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

徇私舞弊不征、少征税款罪属于渎职犯罪，是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。“国家税收遭受重大损失”是构成徇私舞弊不征、少征税款罪的构成要件，即需要造成国家税收重大损失的结果，如未达到重大损失的结果则不构成犯罪。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：“1.徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；2.上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；3.徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；4.其他致使国家税收遭受重大损失的情形。”因此，实际上是否发生了致使国家税收遭受重大损失的结果是决定是否构成徇私舞弊不征、少征税款罪的关键。

案号：陕西省神木县人民法院（2014）神刑初字第00800号

一、基本案情

2012年至2013年7月被告人张某某、乔某某、贺某某分别担任神木县地方税务局店塔税务所所长、副所长的职务，并负责店塔、麻家塔、永兴办事处的地方税收征收工作。2013年5月，神木县地方税务局店塔税务所为了完成税收任务，被告人张某某让被告人乔某某、贺某某到神木县店塔镇店塔村A小组催缴税款。随后，被告人乔某某对店塔村A小组集体的2012年会计帐进行了简单的核查，并告知该小组预计应缴纳税款30余万元，需尽快缴纳。被告人乔某某核查回来后，给被告人张某某汇报了A小组应征税的情况。几日后，店塔村A小组组长倪某某带着村民来到店塔税务所，向被告人张某某、乔某某、贺某某请求少缴2012年的税款，并当日邀请三被告人吃饭，被告人张某某有事未去。之后，该小组商量为少缴税款给被告人张某某、乔某某、贺某某一些好处费，于是出纳王某某于2013年6月3日在神木农村商业银行店塔支行取款7万元，分别给被告人张某某2万元、乔某某2万元、贺某某3万元。6月底的一天，三被告人商量A小组的房产税和营业税如何征收，后决后按该小组开办的两个市场的租赁收入缴纳。于是，2013年7月2日店塔税务所向店塔村A小组征收2012年租赁收入税费共计79884.32元，该小组2012年实际共取得市场房租收入3318293元，取得土地租赁费收入735700元，取得商场摊位租赁费收入229962元，总计租赁费收入4283955元，按照国家税法有关规定，A小组当时应缴纳税款694363.83元。被告人张某某、乔某某于2013年7月11日调离店塔地税所。2013年9月17日神木县检察院反贪局以被告人张某某、乔某某、贺某某涉嫌受贿罪立案侦查，同年9月29日移送起诉发现被告人张某某、乔某某、贺某某还涉嫌徇私舞弊少征应征税款614479.51元，反贪局认为此案主罪应属反渎职侵权局管辖，故于2014年8月25日将该案撤销，反渎职侵权局于2014年9月15日以涉嫌徇私舞弊不征、少征税款罪、受贿罪对犯罪嫌疑人张某某、乔某某、贺某某立案侦查。案发后，被告人张某某、乔某某、贺某某于2013年9月18日将收受赃款7万元上缴神木县人民检察院，2014年7月29日A小组补交2012年度税款614479.51元，交滞纳金184435.51元。

二、检察院指控

公诉机关指控，2013年5月，神木县地方税务局店塔税务所在其辖区内开始征收地方税务，店塔镇店塔村A小组属于店塔税务所征收税费的范围，该小组有工业品市场、农贸市场等小组集体房产。经查，2012年，该小组共取得市场房租收入3318293元，取得土地租赁费收入735700元，取得商场摊位租赁费收入229962元，总计租赁费收入4283955元。按照国家税法有关规定，A小组当时应缴纳税款694363.83元。被告人张某某、乔某某、贺某某作为时任店塔税务所所长、副所长，收受了A小组出纳王某某给的好处费后（其中张某某收受了2万元、乔某某收受了2万元、贺某某收受了3万元），在征收店塔村A小组2012年租赁收入税费时实际征收79884.32元，徇私舞弊、不正确履行职责，违反国家有关规定少征应征税款614479.51元。在检察机关调查后，该三人将赃款于2013年9月18日上缴神木县人民检察院，于2014年7月29日要求A小组补交2012年度税款614479.51元，交滞纳金184435.51元。据此，公诉机关认为三被告人的行为构成受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪。请求依法判处。

三、辩护意见

徇私舞弊不征、少征税款罪是结果犯罪，三被告人虽未一次性全额征收A小组的税款，但是税款的结果一直处于待定状态，也意味着国家税收是否发生损失的结果也处于待定状态，而且A小组补缴税款的行为使此种现实的损害事实并未发生，未对国家税收造成重大损失。因此，三被告人的行为不构成私舞弊不征、少征税款罪。对于所犯受贿罪，已上缴了受贿所得，且归案后能如实供述，应对张某某、乔某某、贺某某从轻处罚。

四、法院判决

本院认为，对公诉机关指控三被告人构成徇私舞弊不征、少征税款罪的事实，经查，徇私舞弊不征、少征税款罪是一种结果犯罪，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，税款缴纳采取“申报纳税”制度，虽三被告人在担任店塔镇税务所领导期间收受了A小组的贿款后，三被告人当时也少征A小组税款，但该税款的结果一直处于待定状态，也意味国家税收是否发生损失的结果也处于待定状态。加之三被告人于2013年7月11日至9月17日先后调离神木县店塔镇税务所，A小组是在公诉机关对受贿立案后，店塔税务所新任领导找到阳塔组领导要求缴纳税款，该小组在渎职侵权局立案前已补缴了全部税款的行为使此种现实的损害事实并未发生，未造成国家税收损失，依据刑法四百零四条客观构成要件“不征、少征应征税款的行为必须致使国家税收遭受重大损失。即税务机关工作人员虽然有徇私舞弊，不征或者少征税款的行为，但并未因此而使国家税收遭受重大损失，便不构成犯罪，致使国家税收遭受重大损失，应该是指行为人徇私舞弊，不征或者 少征税款，由于主客观原因，国家无法再予以征收。如果行为人不征或少征的应征税款，税务机关发现后，依法征收并如数收归国库，那么则不能认为行为人不征或少征的应征税款已致使国家税收遭受重大损失，从而不认为成立犯罪。”故公诉机关指控三被告人犯徇私舞弊不征、少征税款罪不能成立。

五、实务体会

徇私舞弊不征、少征税款罪是结果犯，需要造成国家税收重大损失的危害结果，因此，“致使国家税收遭受重大损失”的准确认定直接关系到罪与非罪，以及量刑的轻重。对于“致使国家税收遭受重大损失”的认定，理论界与实务存在着两个观点：一是认为对于不征、少征的税款，国家实际上无法征收的。也就是说，行为人徇私舞弊不征、少征税款，被发现立案侦查后，税款还可以依法征收缴纳入库的，则认为国家税收未遭受重大损失，依法不认为是犯罪；二是以侦查机关立案的时间为认定“致使国家税收遭受重大损失”。如果行为人实施了徇私舞弊不征、少征税款的行为，在立案侦查之前，已经补缴应征税款的，则不属于致使国家税收遭受重大损失；在立案侦查之后，尚未追回的应征税款应认定为“致使国家税收遭受重大损失”。

笔者同意第二种观点。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”根据该解释的精神，“损失”的计算应是“立案时已经实际造成的财产损失”，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》也明确损失的认定应是“立案时确已造成的经济损失”。因此，“致使国家税收遭受重大损失”也应以立案时已经实际造成的损失为准，对于立案后追回的损失，可以作为量刑的酌定情节予以考虑。

【关键词】何观舒律师  虚开增值税专用发票罪辩护律师  税务犯罪辩护律师  徇私舞弊不征、少征税款罪