案例：

陈大山因被公司辞退，怀恨在心，就邀请无业人员周小二一同去公司老板李三石家盗窃财物，并承诺事后五五分成，周小二答应后并表示一切行为听陈大山的安排。

第二天下午，周小二在陈大山的安排下预先潜入李三石家踩点，偶然发现李三石竟然是自己失去联系十多年的初中同学，便将实情全部告知李三石，李三石为了将陈大山绳之以法，要周小二不动声色，按照陈大山的计划继续行事，临别前，李三石拍着周小二的肩膀说“后面看我的”。

第三天晚上，陈大山、周小二前往李三石家，周小二搭梯子翻墙进入李三石家，陈大山在院子外面等候。李三石把事先准备的装有十万元的包交给周小二，周小二便将该包扔出墙外。就在陈大山拿到该包的瞬间，事先接到李三石报警并埋伏在附近的3名警察将陈大山抓获，财物被现场缴获。

那么问题来了，陈大山的行为如何定性？

争议焦点：

行为人构成盗窃罪，必须具备主观上盗窃的故意和客观实施了盗窃行为两个方面。本案中，陈大山具有盗窃的主观故意，没有争议。但由于其既没有直接实施盗窃行为，其同伙周小二又被被害人“策反”，客观上似乎也未实施盗窃行为。因此，陈大山是否实施了盗窃的实行行为，存在争议。

另外，本案例不讨论犯罪预备问题。

正方：陈大山行为成立盗窃罪。

反方：陈大山不构成盗窃罪。

正方观点：

第一，从共犯理论出发。

根据共犯理论，只要周小二实施了盗窃实行行为，陈大山便成立盗窃罪。

本案中周小二实施了盗窃的实行行为。因为，表面上看钱是李三石主动给周小二的，似乎不存在周小二“违反被害人意志取得财物”的情形，但实质上，李三石的“主动”并非其真实的意愿，这么做只是为了将陈大山绳之以法。换言之，尽管钱是李三石主动给的，周小二取财的行为仍然违反其意志，符合盗窃的客观行为，作为共犯的陈大山成立盗窃罪。

第二，从间接正犯理论论证。

即使认为由于周小二的放弃，其与陈大山之间已经缺乏了共同犯罪的故意，但由于周小二的行为仍然是在陈大山的意志下进行，根据间接正犯理论，虽然周小二没有盗窃的故意，但其作为陈大山实施盗窃的工具，客观上实施了盗窃的实行行为，陈大山成立盗窃罪。

具体而言，虽然周小二在踩点后就放弃了盗窃，但是周小二事实上仍然按照陈大山的计划进行盗窃——搭梯子翻墙进入李三石家，取走了李三石装有十万元的包。而这一行为符合盗窃罪不法的构成要件，即违反被害人意志，上文已经论述。

在间接正犯中，不法与有责，或者说客观行为与主观是需要区分的。即只要作为工具的行为人客观上实施了犯罪实行行为，即便其没有犯罪的故意或者其他责任，支配犯罪的行为人也能够成立犯罪。

本案中，周小二客观上实施了盗窃罪的不法行为，根据间接正犯理论，作为支配犯罪事实的陈大山自然视为实施了盗窃罪的不法行为。而又由于陈大山具有非法占有他人财物的故意，自然符合盗窃罪的不法与有责，成立盗窃罪。

反方观点：

在本案中，陈大山实施的是教唆行为以及帮助行为，陈大山并没有实施盗窃罪的实行行为。因此，陈大山能否成立盗窃罪的关键在于判断周小二是否实施了盗窃罪的实行行为（教唆犯和帮助犯的从属性）。而本案中，周小二并没有实施盗窃的实行行为。原因有二：

首先，周小二已经放弃了盗窃，其之所以再搭梯子翻墙进入李三石家，取走了李三石事先准备的装有十万元的包，只是配合李三石导演的一场戏。何来盗窃一说？

其次，周小二取得的装有10万元的包并不是周小二盗窃而来的，而是李三石给周小二的。何来违反被害人意志占有他人财物之说。因此，皮之不存，毛将焉附。由于周小二并没有实施盗窃的实行行为，陈大山不成立盗窃罪。（注：上文提及人名均为化名）

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