潘开荣律师

潘开荣

律师
服务地区:江苏-无锡

擅长:交通事故,合同纠纷,劳动纠纷,公司企业

试用期劳动关系管理误区解读及法律风险防控

来源:潘开荣律师
发布时间:2018-02-25
人浏览

误区1:试用期内可以不签订劳动合同

    《劳动合同法》第19条第4款规定:试用期包含在劳动合同期限内。

第82条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

       法律风险据上述法条规定,用人单位只要与劳动者建立了劳动关系,就应当签订劳动合同。如果用人单位在劳动者试用期间不签订书面劳动合同的,则从建立劳动关系次月起算应向劳动者每月支付二倍的工资,目前司法实践针对劳动者二倍工资的主张,符合诉讼时效规定的,基本是支持的。

       防范措施:用人单位必须严格签订劳动合同,需要约定试用期的,应按照劳动合同期限来确定试用期期限,最迟不要超过1个月,必须签订劳动合同。


      误区2:试用期内可以单独签订试用期合同

    《劳动合同法》第19条第4款规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

       法律风险:用人单位与劳动者单独签订试用期合同,就不能适用“试用期不符合录用条件”的条款来终止劳动关系,而且也会直接导致两次签订固定期限劳动合同的情形,符合签订无固定期限合同的条件,给企业管理带来被动。

       防范措施:切忌签订单独的试用合同,单独试用合同视为劳动合同期限,不仅达不到约定试用期的目的,反而浪费了一次固定期限劳动合同。


      误区3:试用期长度可以任意设定

    《劳动合同法》第十九条中对试用期的期限进行了规定,用人单位约定试用期需要根据劳动合同的期限来确定(而且需要遵守不得约定试用期的情形)。

       法律风险:如果用人单位违反上述规定与劳动者约定试用期的(如单方延长试用期),按照《劳动合同法》第83条的规定,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

      防范措施:用人单位还需要掌握以下内容

      1.需要正确理解试用期规定中“以上”“以下”、“不满”这些法律用词的含义。

      2.用人单位可根据需要通过合理设置合同期限,使试用期限最大化。

 

      误区4:试用期考核不合格就延长试用期

    《劳动合同法》第三十五条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同内容约定的内容。变更劳动合同,应采用书面形式。根据上述规定来看,用人单位不可以未经协商或事先约定,单方面延长或缩短试用期的长度。

       用人单位和劳动者是一个双向选择的关系。试用期是由双方协商确定的,不管是劳动者还是用人单位在试用期内解除劳动合同都享有一定的便利,用人单位单方面延长或缩短试用期是对劳动者权利的剥夺。

对于延长试用期,实践中,有用人单位因劳动者生病或其他事由耽误一段时间的工作,但是在劳动合同没有约定的情况下,用人单位仍然不得单方面延长试用期。但是,针对该部分内容,江苏省有特例,《江苏省劳动合同条例》第十五条规定:“试用期包含在劳动合同期内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止”。

法律风险:

1.按原劳动合同的约定,进入正式的合同履行期;

2.如果违法约定的试用期已经履行,用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

防范措施:企业还需把握好下面的操作要领

1、合法延长试用期期限。(1)和劳动者协商;(2)劳动合同中事先约定。

2、试用期总期限(即第一次约定的试用期期限加上延长的试用期期限不能超过法定的试用期上限。

3.为了避免事后取证难的风险,建议用人单位务必采用书面形式征求劳动者的意见,劳动者同意的让其签字确认。

 

误区5:员工调岗再次规定试用期

《劳动合同法》第19条规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”即用人单位不得以任何理由与劳动者重复约定试用期。

针对该问题包括两种情形:第一,法律明文规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,用人单位内部调岗不能再约定试用期,应该是没有任何例外状况的。第二,员工离职后又复职的,应当重新订立劳动合同,形成新的劳动关系,此种情形下,是否可以再次约定试用期?

针对离职员工重新回用人单位工作,能否再次约定试用期的问题,实践中存在一定争议的。如果从《劳动合同法》第19条第2款的规定(同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期)来看,结论应该是比较明确的,但是直接从字面意思理解,实践中又会出现很多不合理的情况,如离职员工时隔数年后又重新回单位工作,甚至还有第二次的岗位与原来完全不一样的情况。如果换一个角度,我们倾向于《劳动合同法》第19条第2款限定在同一个连续的劳动关系存续期间。但是劳动合同法的法条规定明确,企业在面临这个问题,还是需要慎重处理。


误区6:试用期工资低于当地最低工资水平

 一些用人单位把试用期职工当作“价廉物美”的劳动力,试用期工资常常低于最低工资标准,甚至“零工资”试用。

法律风险:《劳动合同法》第85条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

防范措施:劳动者在试用期内的工资权益受最低工资标准和相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%的双重保护,因此,用人单位试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

劳动合同履行地和用人单位注册地不一致的,最低工资标准按照劳动合同履行地有关规定执行;如用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,则按照用人单位的注册地标准执行。

 

误区7:试用期内不为员工缴纳社会保险

有些用人单位为降低用工成本,以试用期不包含在劳动合同期限中,或试用期满再说为由,不给劳动者办理社会保险,劳动者往往不懂或不敢提出异议。

根据《劳动合同法》、《社会保险法》等规定,劳动关系自用工之日起建立,在试用期间,用人单位和劳动者同样存在劳动关系,不能因劳动者的试用期身份而加以限制或与其他劳动者区别对待。同时,社会保险是国家实施的一项强制性的保险制度,不管是用人单位和劳动者私下约定免缴社会保险费,还是以商业保险取代社会保险,都是无效的。

法律风险:1.劳动者可以依此解除劳动合同,而且要求用人单位支付经济补偿金。2.劳动者如果在试用期发生工伤、疾病、意外事故,公司将承担因此发生的大笔赔偿费用。

防范措施:自用工之日起,用人单位应及时为员工办理社保缴纳手续。

 

误区8:试用期员工不享有医疗期

试用期员工不但同样享有法律规定的医疗期待遇,而且需要解答下列问题。

问题1:员工在试用期内结束了医疗期,但医疗期占据了绝大多数的试用期。此种情况下,企业可以根据医疗期占用的时间延长试用期吗?

答:《劳动合同法》第三十五条的规定”用人单位不可以未经协商或事先约定,单方面延长或缩短试用期的长度”。

问题2:员工在试用期内结束了医疗期,但,医疗期占据了绝大多数的试用期,此种情况下,用人单位可以解除劳动合同吗?

答:《劳动合同法》第39条规定:“劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同”。

问题3:即使企业遇到试用期员工结束医疗期后试用期已经结束的情况,企业也不能再次规定试用期。

答:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

问题4:员工医疗期满后试用期已经结束,员工不能完成企业交付的工作,请问企业如何解除与员工的劳动合同?

答:企业只能依据《劳动合同法》第40条第二款的规定解除劳动合同。

特别提醒:《江苏省劳动合同条例》第十五条规定:“试用期包含在劳动合同期内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止”。

 

误区9:试用期内劳动者是否可以休法定年休假?

   《中华人民共和国劳动法》第三条规定:劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。试用期包含在劳动合同期限内,故劳动者在试用期内应当享有上述全部的劳动权利。

但劳动者在试用期内是否可以休法定年休假,要受到一定条件的限制,第一,劳动者是否已累计工作满一年以上(这是劳动者可以享受法定年休假的大前提);第二,根据《职工带薪年休假条例》第五条用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假的规定,劳动者休法定年休假还要看用人单位的统筹安排。

 

误区10:试用期内用人单位与劳动者约定服务期协议

        服务期是劳动者承诺必须为用人单位服务满一定年限的期间。虽然《劳动合同法》规定了劳动者一旦违反服务期协议应当向用人单位支付违约金,但服务期若存在于试用期中,表明双方对稳定建立劳动关系还处于考察阶段。按照《劳动合同法》对劳动者有利的立法宗旨,劳动者在试用期内解除劳动合同可以不向用人单位支付违约金,即约定的服务期协议无效。


法条链接


《劳动法》

第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。

第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

 

《劳动合同法》

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第十九条 第二款

     同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

第二十条  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第三十五条  用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

 (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

 

《劳动合同法实施条例》

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 

《工伤保险条例》

第六十二条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

    依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

 

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

第三条 企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:

(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。

(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。

 

《江苏省劳动合同条例》

第十五条 试用期包含在劳动合同期限内。

  劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止。 


以上内容由潘开荣律师提供,若您案情紧急,法律快车建议您致电潘开荣律师咨询。
潘开荣律师
潘开荣律师专职律师
帮助过 3048人好评:15
  • 经验丰富
  • 态度好
  • 解答快
江苏省无锡市观山路299号C座13层
律师信息LAWYER INFORMATION
  • 律师姓名:潘开荣
  • 执业律所:江苏崇宁律师事务所
  • 职  务:专职律师
  • 执业证号:13202*********565
联系本人CONTACT ME
  • 服务地区:江苏-无锡
  • 地  址:
    江苏省无锡市观山路299号C座13层