磨刀不误砍柴工——审查合同的准备工作

古语有云：“横看成岭侧成峰”，合同阅读的角度不一样，结果就不一样。要做好合同修订工作，首先应当理解和清晰我方客户对合同的态度、看法、关注点和忧虑。并带着这些问题对合同进行批判性阅读。如何了解客户的态度？最好的方法当然是代入客户的角度，了解客户的“四个什么”：

一定要改什么？

可以改什么？

可以不改什么？

一定不要改什么？

不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足，判断专业水平高低的首要标准绝对不是你写的文字有多专业，而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的忧虑。

在阅读合同过程中，你可以尝试将合同对方假设为两种人：

◇ 粗心人 即善意但却粗心大意的人，思考对方在合同的整个履行过程当中，在每一个环节当中，可能因为履行过失而造成什么后果，合同当中有无相应的制度安排，给予合同双方挽救补救和控制风险的机会；

◇ 坏人 即心怀不轨之人，假设对方恶意毁约，看看在这种前提下合同当中有什么空子可钻：是否可以废掉整份合同、是否可以借口签约或履行主体不对而拒不履行或者是否有其他违约行为而可以逃脱惩罚等。有时候，这种逆向思维比你反复看合同更行之有效。

为了强化这种思维，可以和你身边的同事打个小赌，让他扮演合同相对方的角色来寻找你合同当中的漏洞，失败者请吃饭。此外，从律师的角度看一份合同，除了需要考虑如何逐步推进帮助当事人安排交易程序外，还在于重点考虑两个字：平衡，即考虑现有的合同内容和规定是否足够平衡双方的利益和风险，有无遗漏之处；合同整体框架和表达是否达到实质和形式上的严和谐统一等。

在动笔前，要确保手边有足够的参考资料。现在寻找参考资料的途径太多了，此处毋须介绍。但是，不是什么合同都可以套用模板的，现在网络上的格式文本、合同范本、模板、外文译本满天飞，达到了泛滥成灾的程度。对于这些所谓的范本和模板是否合适，首先看他们出自何人之手，区别如下三种情况分别对待：

◇ 官方范本 由政府部门制订的文书模板，基于政府部门平衡合同双方利益的立场，必然会将双方权利义务写得相对平衡，这类文本不适宜用于双方力量有差异的交易当中，否则容易使优势方白白丧失争取更多法律权益的机会和使劣势方成功交易的机会降低。

◇ 企业法务文书 由企业法务人员起草的文书版本，一般会注重交易程序的操作性，但在文字表达和框架上不够严谨，有些甚至可能判断法律关系错误，所以对于这类合同需要在仔细审查法律关系和用语后才能采用。

◇ 专业律师文书 出自专业律师之手的文书，则文字表达和框架相对严谨，但某些规定可能会过于苛刻、僵化而失灵活，不能很全面和深入地反映客户需要；在某些部分如违约责任，律师可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化，需要根据实际情况删减或修改很多内容才能真正贴合客户的要求。

比较保险的方式是收集客户以前进行类似交易所采用的合同文本，在这些文本基础上进行修改和定稿，能够让客户感到习惯性的舒服和能够把握风险，因为人都是习惯性的动物，正如古罗马著名诗人奥维德的名言“没有什么比习惯的力量更强大”。

此外，你应该在手边准备上几张白纸，随手记录下你对上述要点和批判性阅读的思考结果，并粗略地将其进行整理和归类。当前述工作完成后，你会发现自己可以从容不迫地开始合同修订工作。并且，当你将按照接下来的步骤修订合同，逐一将白纸上的要点勾掉的时候，你将会有种逐步接近完成目标的良好感觉。

| 审查合同时要关注哪些重点？

1. 审查合法性

合同修订的重中之重，是合法，这是合同修订的第一要务。在起草或审查合同时，应当注意运用如下技巧以保证合同合法有效：

2. 审查合同法律关系

对于合同法律关系，应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容，有无违反国家强制性规定之处，具体如下：

主体：主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件，自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明；审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力，例如授权委托书，公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议，港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

客体：主要审查权属证明，例如房产证、发票、提单等；权利义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定；如我国《合同法》第132条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”因此，在起草合同之前，应当审查合同标的所有权有关文件，例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等，以证实合同标的合法性。

内容：注意审查条款的有效性尤其是格式条款，无效的免责条款指违反《合同法》第53条规定的条款，即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。对于合同主要内容条款，表述是否真实、合法和完整，这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。

3. 审查合同的履行程序

例如国有土地出让，一般必须履行“招-拍-挂”程序；建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”；国有资产转让，需要到当地的国有产权交易所“进场交易”；中外合资企业股权转让，需要获得原审批机关批准；我国企业对外国企业提供担保的，需要经过外汇管理局批准等。这些程序都将影响合同生效条件和履行程序，因此均应在合同当中作出相应规定。

4. 审查合同生效条件

注意审查不同的生效条件，签署生效、约定条件生效还是批准生效，这是影响合同双方权利义务的重要之处，要明确向客户作出提示。例如：国有资产转让的，出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件？共有财产转让的，是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权？[1]有承租人的房地产转让的，承租人是否已经声明放弃优先购买权？

对于前述问题，要求合同各方出具相应的批准或声明文件。对于股权转让合同，要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议，作为股权转让合同生效的先决条件。

5. 避开法律泥潭

所谓法律泥潭就是某些法律规定不明确、现实当中存在争议的法律问题。对于这些问题，专家们众说纷纭，法院的判决各有差异，这些问题是千万不能出现在交易当中的。因为商业交易追求的不是法理的明晰和公正，它追求的是商业利益，任何不确定性都将给商业交易带来风险和损害，因此律师必须尽一切可能帮助客户绕开这些法律泥潭，设计更为安全和保险的交易方式,而不是提倡创新和冒险精神，勇闯泥潭。

要千万记住，任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不可取的。确保合法比较保险的方法是事前委托律师进行尽职调查和提供法律分析报告；在合同签署过程当中注意核对各方当事人身份和文件真实性；在合同签订后将合同及时送交有关政府部门办妥各种批准或备案手续；在合同履行过程当中注意严格按照合同执行。

| 客户起草的合同问题可能出在哪儿？

优秀的合同各有各的精彩，而有问题的合同多有相似之处。接下来以某软件项目合同为例，为大家举例分析合同中的“类型化”问题？

软件公司所采用的合同框架是采用市面流行的软件开发合同模板基础上修订而成，表面看问题不大，主要方面几乎都涉及到了，但从律师专业角度来看仍然存在不少问题：

1、合同标题、框架与法律关系不相符

这个项目是软件开发加售后服务两个相对独立的项目，两种独立的法律关系，原本应该分为两份合同，当事人出于简化起见合并成一份合同，亦无不可，但合同标题应该调整为《软件开发和售后服务合同》，才能准确地反映合同当中的法律关系。这点遗漏反映出起草者在起草前的准备工作不足，进而导致合同框架上没有将软件开发和服务内容独立分离，致使两种责任和处理方式也混杂在一起。

2、合同模块设计不合理

这个合同的模块设计没有针对这个交易的具体特点来进行，将软件开发和售后服务的各期权利义务混杂在一起，结果造成条款内容互相交叉，分配不合理。本次交易应当分为软件开发和售后服务两部分，其中软件开发部分又分为首期和第二期两个小块，合同条块应当作相应的切割。

3、没有规定软件补正和再次验收的条款

考虑到软件属于高新科技产品，需要经过一定时间的运行才能测试出软件的是否符合开发需求和功能，因此应当考虑制定第一次验收不合格或者在运行当中出现问题时候，双方如何采取行动的条款。

4、没有制定付款的先决条件

没有从保护我方客户最大利益的角度出发，制定付款的先决条件是软件验收合格和运行正常等。

5、没有根据交易特点设计相应条款

这是一次知识产权的交易，技术含量高但责任大、风险高，所以合同当中关于知识产权的归属、产品责任和保密义务等在内容均应加强，才能在切实保护客户利益的同时降低法律风险。

6、没有制定合同解除和终止条款

考虑到这个合同延续时间比较长，中间经过首期开发、二期开发和售后服务三个阶段，由于信息技术发展很快，而且售后服务的要求比较高，应当为客户考虑制定专门的合同解除条款，以便当软件开发方开发的软件达不到要求或者服务不到位时，客户可以随时解除合同，保持另行寻找开发商的灵活性。

律师审查修改合同，实际是一个对症下药的过程。我们首先要望闻问切，了解客户的“痛点”；其次将合同条款与自己的知识积累建立联系，锁定“疑似的风险”；最后还要对比客户需求与合同约定之间的差距，确定症结所在。