备案施工合同无效的情况下应参照实际履行的合同作为工程价款结算依据（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则）

【审判规则】  

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。　

【关 键 词】

民事　合同纠纷 建设工程合同 合同无效

【基本案情】

在双方签订施工合同之前，昌X公司作为发包方与江苏X建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏X建施工。2009年9月28日，江苏X建、昌X公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏X建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。

2009年12月1日，经履行招投标程序，昌X公司确定江苏X建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏X建发出《中标通知书》。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，该份协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。

2011年11月30日，江苏X建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏X建向昌X公司上报了完整的结算报告，昌X公司已签收。在审理过程中，鉴于双方对于以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，昌X公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏X建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，因此一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。最终审计结果为：按照备案合同即固定总价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元。

【争议焦点】

昌X公司欠付工程款数额和利息应如何计算。

【审判结果】

一审法院认为：首先，双方当事人先后签订的两份施工合同均无效：双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏X建为施工单位之前，江苏X建、昌X公司、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏X建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该备案合同应认定为无效。而双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。其次，本案中的两份施工合同签署时间仅间隔二十天，从时间上无法判断实际履行的是哪份合同，双方当事人对于实际履行哪份合同也无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价等在合同履行过程中亦均有所体现，且两份合同均为无效合同就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。因此综合考虑本案情况，可按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同之间的差价33141954.11元（150465810.58元-117323856.47元）。昌X公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏X建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按6：4分担损失较为恰当，因此总工程款数额应认定为137209028.94元（117323856.47元+33141954.11元×60%）。按此扣减已付工程款124939155元后，尚欠工程款12269873.94元。至于利息问题，昌X公司在施工过程中并无拖欠工程进度款情形，在江苏X建报送结算文件后又多次与其核对工程量，从上述事实看昌X公司并无拖欠工程款的主观恶意，双方对工程欠款发生争议的根本原因在于对以哪份合同作为结算工程款依据发生重大分歧，而双方对于签订两份无效合同并由此导致争议的发生均有过错，因此欠付工程款利息以自江苏X建起诉之日起算为宜，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。

一审法院判决：一、昌X公司于判决生效之日起十五日内给付江苏X建欠付的工程款10297320.69元，并自2013年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、昌X公司于判决生效之日起十五日内给付江苏X建停工窝工损失70万元；三、江苏X建于判决生效之日起十五日内向昌X公司交付全部施工资料；四、驳回江苏X建其他诉讼请求；五、驳回昌X公司其他反诉请求。

二审法院认为：一审法院认定《备案合同》和《补充协议》属于无效合同以及由昌X公司与江苏X建按6：4比例分担损失并无不当。

    关于案涉工程价款利息，本院认为案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。

二审法院判决：一、维持河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第四项；三、变更河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第一项为：唐山市昌X房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏省X建筑安装集团股份有限公司欠付的工程款10297320.69元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；四、驳回江苏省X建筑安装集团股份有限公司的其他诉讼请求。

【审判规则评析】

就本案而言，经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，因此不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提。两份合同均为无效合同就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。

根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。但本案中当事人提交的证据难以确定双方当事人真实合意并实际履行的合同，因此法院结合了缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。

【适用法律】

《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

【案例信息】

江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案    号】 (2017)最高法民终175

【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容)

《民事判决书》

上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集股份有限公司。

被上诉人（原审原告）：唐山市昌隆房地产开发有限公司。

上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏X建）因与被上诉人唐山市昌隆房地产开发有限公司（以下简称昌X公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏X建的委托诉讼代理人艾海峰、任士光，昌X公司的委托诉讼代理人马洪斌、罗占义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏X建上诉请求：（一）撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决；（二）改判昌X公司给付欠付工程款25914315.58元，并自2012年1月30日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；（三）改判昌X公司支付停窝工损失375万元；（四）改判江苏X建在昌X公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料；（五）本案诉讼费用由昌X公司负担。事实与理由：

（一）一审判决关于昌X公司欠付工程款数额和利息认定错误。

案涉《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）与《金色和园建筑安装工程补充协议》（以下简称《补充协议》）均为无效，并非黑白合同。《备案合同》因违反招标投标法律而无效，双方实际履行的是《补充协议》，是涉案双方真实意思表示。从工程承包范围、开工竣工时间、结算方式、材料设备供应等方面可印证实际履行的合同是《补充协议》，且昌X公司自认《补充协议》是对《备案合同》的细化与补充。

工程支付价款不应由合同效力决定，而应由工程质量是否合格决定，案涉两份合同无效，应以实际施工工程量进行结算。鉴定结论1.5亿元应作为据实结算的工程款数额，以此作为结算依据并支付欠付工程款利息。两份合同差价并非损失，而是承包方实际施工工程款，按照比例分担损失不当。

案涉工程已于2011年11月20日竣工验收合格并交付使用，参考《建设工程价款结算暂行办法》工程应在60日内完成结算规定，昌X公司最迟应于竣工日期之后60日即2012年1月30日开始支付利息。

（二）昌X公司应根据江苏X建实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。该证据为会计账册资料，具有真实性和完整性，一审法院未对停窝工损失进行鉴定，昌X公司亦未提交证据反驳，则应依此认定。

（三）关于案涉工程楼梯间保温质量问题，对该部分工程款不予处理错误。该费用并未实际发生，即使存在质量问题，可通知江苏X建进行维修，昌X公司如垫付费用可另案解决。

（四）一审法院判令向昌X公司交付全部施工资料错误。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条、第十六条规定，江苏X建资料己经符合要求，只因昌X公司独立分包资料不齐导致无法提交资料，且从不安抗辩权角度，昌X公司不及时结算给付工程款，江苏X建亦有权不给付竣工验收资料。

昌X公司辩称：《备案合同》为主合同，是双方实际履行的合同，《补充协议》细化确认《备案合同》内容，并未发生实质性变更，应以《备案合同》作为工程价款结算依据。《备案合同》约定的保修责任、隐蔽工程中间验收、施工组织和工期、安装工程等内容《补充协议》并未约定。江苏X建施工范围并非《补充协议》约定工程范围，比如小区主环路工程项目虽属《补充协议》约定施工范围，但由其他单位施工完成。《补充协议》的价款结算方式改变《备案合同》约定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回江苏X建上诉请求。一审判决昌X公司承担60%责任过重。利息支付应以准确本金和合理起算时间存在为前提，江苏X建直至2015年2月仍补交结算资料，造成发包方无法核算，且没有完成竣工验收备案手续。一审判决从起诉之日计息，昌X公司认可该结果。对于停窝工损失，江苏X建存在伪造证据、虚构事实行为，出具认定文件不符合认定程序规定，没有昌X公司签字，且停工81天事实缺乏相关证据印证，昌X公司虽认可该判决但希望二审法院能查明事实。江苏X建交付工程存在不符合设计质量要求，一审法院对此部分工程款暂不处理，符合法律规定。一审判决江苏X建交付施工资料符合法律规定。

江苏X建向一审法院起诉请求：（一）判令昌X公司给付拖欠工程款43152301元（以司法鉴定确定的数额为准）及迟延支付工程款自竣工日起至生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（为计算诉讼费，估算约为6040160.69元）。（二）判令昌X公司赔偿停工窝工损失375万元（以司法鉴定确定的数额为准）。（三）由昌X公司承担本案诉讼费用。

昌X公司反诉请求：（一）判令江苏X建赔偿超拨工程款的利息128.2万元；（二）交付工程竣工备案资料；（三）赔偿因逾期交付竣工验收资料造成昌X公司融资等损失1206.12万元（1077.92万元+128.2万元）；（四）赔偿因工程质量造成昌X公司赔偿小业主损失22.83万元；（五）对楼梯间采暖与不采暖走道及住宅间隔墙保温、采暖管道井主管保温工程质量不符合强制性规范部分限期进行整改，昌X公司暂不支付该部分工程款；（六）江苏X建负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：在双方签订施工合同之前，昌X公司作为发包方与江苏X建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏X建施工。合同上未载明签约时间。

2009年9月28日，江苏X建、昌X公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏X建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。

一审法院判决：（一）昌X公司于判决生效之日起十五日内给付江苏X建欠付的工程款10297320.69元，并自2013年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；（二）昌X公司于判决生效之日起十五日内给付江苏X建停工窝工损失70万元；（三）江苏X建于判决生效之日起十五日内向昌X公司交付全部施工资料；（四）驳回江苏X建其他诉讼请求；（五）驳回昌X公司其他反诉请求。

本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：（一）原判认定昌X公司支付江苏X建工程欠款数额及利息是否正确；（二）原判昌X公司支付江苏X建停窝工损失是否正确。

（一）原判认定昌X公司支付江苏X建工程欠款数额及利息是否正确。首先，关于案涉工程价款的结算依据。江苏X建上诉主张本案双方实际履行的合同是《补充协议》，应据此结算工程价款；昌X公司认为根据《建设工程施工合同司法解释》规定，《补充协议》为黑合同，应当以《备案合同》作为工程价款结算依据。

本院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏X建为施工单位之前，一方面昌X公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏X建施工，另一方面江苏X建、昌X公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏X建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。

第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。

第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。

关于案涉工程价款利息，江苏X建上诉主张应自2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。一审法院认为，昌X公司在施工过程中并无拖欠工程进度款情形，亦无拖欠工程款的主观恶意，且双方对于签订两份无效合同并由此导致工程价款结算争议发生均有过错，因此欠付工程款利息自江苏X建起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏X建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。

（二）原判昌X公司支付江苏X建停窝工损失是否正确。江苏X建上诉主张应根据其实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。本院认为，案涉工程2011年7月20日的工程联系单中，监理单位已经签章确认确实存在因昌X公司原因导致江苏X建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏X建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，昌X公司对此不予认可，一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏X建造成的损失程度，酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。

另外，江苏X建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。本院认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏X建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏X建承担质量责任。一审判决认为昌X公司要求江苏X建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏X建整改合格之后双方另行结算并无不当。

江苏X建上诉主张改判昌X公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料。本院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，且江苏X建在一审庭审中也认可交付资料，故一审判决江苏X建于判决生效之日起15日向内昌X公司交付全部施工资料并无不当。

综上所述，江苏X建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第二项、第三项、第五项；

二、撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第四项；

三、变更河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第一项为：唐山市昌隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏省第一建筑安装集团股份有限公司欠付的工程款10297320.69元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；

四、驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费306512元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担206512元，唐山市昌隆房地产开发有限公司负担10万元，鉴定费120万元，双方各自负担60万元；反诉案件受理费51873元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担7492元，由唐山市昌隆房地产开发有限公司负担44381元。二审案件受理费133801元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担123801元，由唐山市昌隆房地产开发有限公司负担1万元。

本判决为终审判决。