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简论证据裁判视角下的诉讼风险防范——以最高法院第72号指导案例为中心的思考

来源:陈茜律师
发布时间:2017-05-04
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简论证据裁判视角下的诉讼风险防范
——以最高法院第72号指导案例为中心的思考

 中国不属于判例法国家,在2010年最高法院建立案例指导制度之前,上级法院的生效判决对下级法院的裁判并无强制约束力,上级法院所发布的典型案例充其量只具有示范与指导效力,除法律职业者基于理论研究或者为解决特定的司法疑难问题而有意识地研究特定法院或者特定类型的生效裁判外,主动研究上级法院生效裁判的法律职业者可谓是凤毛麟角。自2010年案例指导制度确立以来,最高法院所发布的每一个指导案例都引起了广泛的社会关注,法律职业者主动研究指导案例开始成为一种潮流和时尚。由于最高法院所发布指导案例旨在以确立特定裁判规则的方式统一裁判,法律职业者自然也将关注的重点放在了该指导案例所确立的裁判规则上。然而,多数指导案例本身即属复杂疑难案件的本质,决定了指导案例对法律人的启示和价值决不止于如此,比如,在最高法院所公布的第72号指导案例所涉案件的裁判中,尽管被告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司(以下简称“彦海公司”)的多项诉讼主张因缺乏有效证据证明而未被支持,但却并不妨碍法律职业者从证据裁判的角度研究被告诉讼风险的防范问题

     一、民间借贷与特殊形式的债权担保风险

  一、二审过程中,彦海公司始终以汤龙等四人与彦海公司并没有购买和出售房屋的意思表示、15份房屋预售合同实际是名为买卖合同,实为借贷关系的担保为由进行抗辩。姑且不论彦海公司的抗辩事由是否真实和案件证据之问题,单从庭审查明的事实看,双方之间确实存在着以特殊形式的合同安排确保债权实现的可能性:第一,彦海公司向汤龙等人所进行的高达数亿元的借款均没有任何形式的抵押担保,其中2013715日所形成的两笔借款的总金额就高达2.6亿元人民币,不符合大额借款的借贷惯例;第二,主要借款的形式时间为2013715日至821日,而彦海公司与汤龙等人分别签订15份《商品房预售合同》并进行备案登记的期间自2013318日和2014327日,客观上存在着双方以签订商品房买卖合同这一特殊方式担保前述借款债权实现以及实际履行的可能性;第三,双方在2014618日正式签订的《商品房买卖合同》及《预售商品房补充协议》(预售房字201506号)中,明确约定:彦海公司无力偿还前述借款本息,彦海公司同意以物抵债,并确认2014618日签订的《商品房买卖合同》为双方在确认2013718日至2014327日签订并办理备案《商品房预售合同》的基础上形成。由于我国担保法等相关法律关于抵押担保的方式仅有保证、定金、抵押、质押、留置五种法定方式,而不存在本案当事人所设置的债权担保方式(如果双方当事人之间确实存在此种担保方式),因而其他形式抵押担保(比如让与担保)仅具债权效力,并且是在不违反法律强制性效力规范的前提下,始能在当事人内部发生法律拘束力。据此,在合同起草与审核阶段,债权人和债务人在此方面的诉讼风险及应对策略分别是:

(1)如果在民间借贷合同与商品房买卖合同或者相关的补充协议中,直接明确商品房买卖合同为民间借贷合同的担保,且前述协议的签署时间基本相同,则民间借贷债权人的诉讼风险最大,司法裁判可直接援引相关法律关于流质禁止或者流押禁止条款而判令该担保合同无效。

    民间借贷债权人的应对策略:由于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条已明确规定,在当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的情况下,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并有权申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务,因而相关合同条款的设置应避免借款合同的相互关联性,并尽可能避免民间借款担保等类似的表述,则民间借贷的借款债务人则可能因举证不能承担最终的诉讼风险,并在最终的法律效果上,获得与让与担保基本相同的法律效果。最高法院第72号指导案例可作为此类风险防范的实战模版。

(2)如果在民间借贷合同与商品房买卖合同中,不直接明确商品房买卖合同为民间借贷合同担保的关联关系,则民间借贷债务人的诉讼风险最大——因举证困难,债务人难以援引流质禁止或者流押禁止的法律条款进行自我保护。

民间借贷债务人的应对策略一:尽可能地以补充协议的形式明确二者之间的担保关系;如不能达成类似协议,则应在日常经营中有意识留存能够证明双方之间在存在担保合意的证据;

    民间借贷债权人的应对策略二:借款人应具有风险意识,在另行签订买卖合同之时,应尽可能地按照接近正常市场价值的价格签订合同;如果因被情势所迫而以严重低于市场价值的价格达成协议,则应尽可能地在合同签订后一年内行使撤销权或者变更权,否则可能因除斥期间的经过而失去法律救济。

二、公司印章出借的法律风险

1. 风险源的开启者应承担相应的举证风险

本案一审、二审过程中彦海公司抗辩称,因其曾委托原告刘新龙销售其开发建设的紫金公馆小区,并2014324日至327日,将该公司公章一枚、合同专用章一枚、财务专用章一枚、甘彦海法定代表人私章二枚移交给刘新龙,原告起诉的主要依据——商品房买卖合同及补偿合同并非双方当事人之间真实的意思;2014623日,该公司所出具的交房《承诺书》系向银行出具的承诺书,而非向买受人。由于彦海公司系印章的控制者和风险源的开启者,因而应由其承担举证责任。作为诉讼相对人的债务人只按照诉讼法关于抗辩的举证标准要求进行举证即可。

    风险防范策略:尽可能地防范公司印章出借他人,特定目的用途的法律文件注明用途。

三、民间借贷超额利息支付风险

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,年利率不超过24%的有效,超过36%利息约定无效。据此,民间借贷中涉及大于24%、小于等于36%部分利息的债务实际上是自然债务,未履行的不得请求法院判令履行,已履行的不得请求法律判令相对人返还。结合本案,最高法院在裁判中已确认彦海公司与汤龙等四人之间的商品房买卖法律关系系由民间借款关系变更而来,尽管双方在正式成立商品房买卖关系之前已经对民间借款关系进行清算,并将民间借贷的本金和利息转化为购房款,但月利率3%3.5%4%、逾期利率10%及复利计算超过民间利率保护上限,超过部分不得被视为是支付的购房款。由于,民间借贷中涉及大于24%、小于等于36%部分利息的债务为自然债务,债务人偿还债务时应具体明确偿还的是本金还是利息。对债权人而言,最有利的风险防范策略是,让债务人优先偿还利息;对债务人而言,最有利的策略是优先偿还本金。

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