自打直播问世以来，涉黄就是它绕不开的问题。近日，“黄鳝门”事件的女主播琪琪，被浙江省诸暨市法院一审判决有期徒刑一年九个月，并处罚金五万。这一起案件，再一次引起了人们对涉黄直播的关注。

涉黄直播，在业内又被称为“黄播”，是指主播通过网络直播的方式进行淫秽表演。随着直播平台对黄播打击力度逐渐加大，部分主播将在直播平台上送了虚拟礼物的粉丝拉到QQ群，在QQ群中通过在线视频的方式，直播正在实施的淫秽行为，供群内粉丝观看。

主播在QQ群中直播淫秽行为，如何定性？在司法实践中并非没有争议。以宁波市江北区人民法院2017年审理的一起刑事案件（（2017）浙0205刑初399号刑事判决书）为例：

一、案情简介

被告人张某、夏某经事先商量，由夏某在多个直播平台上以挑逗性的动作发布性爱直播广告，吸引网友添加其微信作进一步交流，张某通过多个微信账号收取人民币30元至218元不等的会员费，之后组织会员进入QQ群，通过网络直播方式进行淫秽表演，供群内网友观看。

二、控辩审观点

检察院认为，张某、夏某犯传播淫秽物品牟利罪。

张某的辩护人提出，实时视频并非视频文件，不属淫秽物品，故张某不构成传播淫秽物品牟利罪；夏某的辩护人提出被告人夏某通过视频实时直播性行为表演，不属于刑事法律规定的淫秽物品。故夏某不构成传播淫秽物品牟利罪。

法院认为，被告人张某、夏某以网络直播方式组织进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪。

三、案件分析

笔者同意法院的观点，张某、夏某涉嫌的行为构成组织淫秽表演罪。

首先，张某、夏某涉嫌的行为不构成传播淫秽物品牟利罪。

第一、传播淫秽物品牟利罪，打击的是与淫秽物品相关的传播行为。在本案中，淫秽表演行为与观看行为系同步进行，只是把传统的“现场面对面表演”换成了“视频面对面表演”，尽管观看者观看的是张某、夏某的淫秽表演视频电子信息，但张某、夏某这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，不应被视为传播淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。

第二、传播淫秽物品，是传播固定淫秽信息的某种载体。在本案中，张某、夏某的淫秽行为不曾以任何形式存储于可以反复使用的载体，尽管观看者观看的实时淫秽表演行为是通过互联网以电子数据形式进行传递的，但是淫秽行为实施结束，就没有其他的载体予以重现，本案不存在传播淫秽物品牟利罪中的“物品”。

其次，张某、夏某涉嫌的行为构成组织淫秽表演罪。

组织淫秽表演罪，在客观方面表现为组织进行淫秽表演，本罪打击的是组织行为。所谓组织，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演活动，如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所等机构进行淫秽表演，以及组织多人观看淫秽表演等等。

在本案中，张某、夏某分工合作，在直播平台发布直播性爱广告吸粉，收取会员费建群，招揽网友在Q群观看淫秽表演，再自导自演淫秽表演，既是淫秽表演的组织者，又是淫秽行为的表演者，其行为符合组织淫秽表演罪的犯罪构成。