未经一致同意,执行事务合伙人代表合伙企业对外提供担保是否有效

——深圳赵启太律师、田凯程律师分析

【关键词】

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【裁判要旨】

虽然《合伙企业法》第三十一条规定合伙企业对外提供担保需经全体合伙人一致同意，但该规定非效力性强制性规定。执行合伙事务人未经全体合伙人一致同意擅自以合伙企业名义对外提供担保的，担保行为对合伙企业仍然有效。因该担保行为给合伙企业或其他合伙人造成损失的，可根据《合伙企业法》第九十七条之规定请求其承担赔偿责任。

【案情简介】

一、XL煤矿为普通合伙企业，合伙人为甲、乙和丙，执行事务合伙人为乙。

二、2013年8月17日，甲（借款人）与徐某某（出借人）、XL煤矿（担保人）签订《借款合同》，约定：甲向徐某某借款3000万元，借款期限为6个月，从2013年8月17日起至2014年2月16日止，如甲违约，XL煤矿负责承担无限连带责任。XL煤矿的执行事务合伙人乙在该合同上签字并加盖XL煤矿公章。

三、2013年11月6日，三方签订《补充协议》，约定各方同意将借款期限延长至2014年12月底。XL煤矿在借款合同总金额3000万元内对甲借款的资金本息承担连带还款责任，直至本息还清。

四、因甲未能按期还款，徐某某向贵阳市中院起诉，请求甲偿还借款和利息，并由XL煤矿承担连带责任。贵阳市中院支持了该诉讼请求。

五、XL煤矿以担保未经全体合伙人一致同意而无效为由，向贵州省高院上诉。贵州省高院认定担保有效，最终驳回其请求确认担保无效的诉讼请求。

【裁判要点】

贵州省高院最终认定XL煤矿应承担担保责任，是因为：

一方面，《合伙企业法》第三十七条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”根据该规定，乙作为XL煤矿的执行事务合伙人，其在《借款合同》、《补充协议》中签名并加盖XL煤矿公章，无论公章真假均不影响XL煤矿对善意第三人徐某某的担保效力。

另一方面，《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”系效力性强制性规定，《合伙企业法》第三十一条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”该规定非效力性强制性规定，故违反该条规定并不导致担保无效。

因此，贵州省高院最终认定XL煤矿的对外担保行为有效。

【法律分析】

一、执行事务合伙人代表合伙企业对外借款或提供担保，无论是否经过全体合伙人一致同意，该借款行为或担保行为对合伙企业有效。第三人无义务审查该借款或担保是否经全体合伙人一致同意，只要其尽到合理的注意义务，即可认定为善意第三人。并且合伙企业内部的议事规则只能约束合伙企业内部，不可对抗善意第三人。

二、《合伙企业法》第三十一条为非管理性强制性规定，合伙企业违反该规定对外借款或提供担保的行为仍然有效。因此，执行事务合伙人超越职权对外代表合伙企业借款或提供担保的行为，即使损害了合伙企业和其他合伙人的利益，合伙企业和其他合伙人也不能因此主张该行为无效，只能请求执行事务合伙人赔偿损失。

三、合伙人应慎重选择执行事务合伙人，同时我们建议在合伙协议中规定更为灵活的执行事务合伙人更换程序，以保证在执行事务合伙人侵害合伙企业和其他合伙人的利益时可顺利更换执行事务合伙人。在我们团队办理的多起合伙纠纷案件中，因未在合伙协议中特别规定执行事务合伙人的更换程序，只能依照法律的规定，经全体合伙人一致同意才能更换执行事务合伙人。如此一来，即使该执行事务合伙人执行合伙事务时损害了合伙企业和其他合伙人的利益，只要有一名合伙人不同意更换，将无法更换执行事务合伙人。

【相关法律规定】

《合伙企业法》

第三十一条  除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

（一） 改变合伙企业的名称；

（二） 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

（三） 处分合伙企业的不动产；

（四） 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

（五） 以合伙企业名义为他人提供担保；

（六） 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

第三十七条  合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

第九十七条  合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第十四条  合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

【法院判决】

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

借款合同涉及上诉人XL煤矿的部分是否无效？XL煤矿是否应当承担连带保证责任？

第一、一审中，上诉人XL煤矿对三份合同真实性无异议，同时，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”的规定，乙作为XL煤矿的执行事务合伙人，其在《借款合同》、《补充协议》、《补充合同》中加盖XL煤矿公章并签名捺印的担保行为，无论公章真假均不影响XL煤矿对善意第三人徐某某的担保效力。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条则作出规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律和行政法规中效力性强制性规定作为合同效力的认定标准之一。对于上诉人提出的《借款合同》违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”的规定而无效的主张，本院不予支持。因此，XL煤矿的对外担保行为有效，如该对外担保行为系XL煤矿执行事务合伙人乙的擅自担保行为，合伙企业对外承担责任后，可根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定另行解决。

第二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第一项“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”的规定，上诉人XL煤矿未提交证据证明被上诉人徐某某是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人且借款人甲事先知道或应当知道。因此，当事人各方签订的《借款合同》、《补充协议》、《补充合同》系各方真实意思表示，合法有效，对各方均具有法律约束力。根据《补充协议》的约定“丙方（XL煤矿）在借款合同总金额3000万元内对甲方（甲）已经收到和后期借款的资金本息向乙方（徐某某）承担连带还款责任，直至本息还清”，故XL煤矿应当对本案借款本息承担连带还款责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”以及第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，XL煤矿实际承担保证责任后，有权向债务人甲追偿。一审判决第二项未明确保证人的追偿权，本院予以纠正。

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