根据原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第12条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。即将毕业的大学生到用人单位上班，真的就不能建立劳动关系？不受劳动法保护？2008年在校生郭某就遇上了这么一件事。

2007年10月26日郭某向A公司进行求职登记，并在A公司的求职人员登记表中登记其为某职业高级中学2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭某于A公司签订劳动合同书一份，期限三年，从2007年10月30日起至2010年12月30日止；其中试用期60天，从2007年10月30日起至2007年12月30日止。合同还约定，录用条件之一为具备中专或中专以上学历；原告从事营业员工作；试用期满后月工资收入不少于900元，试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80％等。

2008年7月21日，A公司向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与郭某之间的劳动关系不成立。当地劳动争议仲裁委员会经审查，依据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，于2008年8月19日作出仲裁决定，以郭某系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围，故双方之间的争议，不属劳动争议处理范围为由，决定终结了双方的仲裁活动。

郭某不服向当地基层法院提起诉讼，要求确认双方签订的劳动合同合法有效，双方存在劳动关系。双方争议的焦点：郭某与A公司签订的劳动合同是否有效？双方是否存在劳动关系？一审法院以以下三个理由支持了郭某的诉求：

1、郭某年满19岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭某作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。

2、郭某于A公司处劳动的行为不属于《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第十二条规定的情形;该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向A公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。双方签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，A公司向郭某支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。

3、郭某签约时虽不具备A公司要求的录用条件，但郭某在填写A公司求职人员登记表时，明确告知了益A公司其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。A公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。

A公司不服一审判决向中院提起上诉。二审法院认为：实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，郭某虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向A公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭某与A公司自愿签订了劳动合同。A公司对郭某的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭某与A公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故驳回了A公司的上诉请求。

本案一波三折，法院最终支持了郭某的诉讼请求，确认了郭某与A公司的劳动关系。

该案最终编入《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第6期（总第163期）公报案例。【裁判摘要】即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同．且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。

在校学生与用人单位之间的用工关系性质如何界定长期以来一直是劳动法理论和实践中存在争议的问题，各方人士从不同角度对此问题进行了不同的分析和解读。在司法实践中主流观点一般认为在校学生不具备劳动关系主体资格，其与用人单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，不能签订劳动合同。因此，在企业人力资源管理实践中，人力资源工作者一般认为使用在校学生，不受劳动法律法规的规制，没有被认定为双方存在劳动关系的法律风险。但从近几年法院审理的相关案件的判决结果来看，在校学生与用人单位之间建立的用工关系也可能被认定为劳动关系。在江苏省南京市中院审理的“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”[①]及江苏省南通市中院审理的“季小莉诉升海空调公司劳动合同纠纷案”[②]中，双方签订了劳动合同，法院最终认定在校学生与用人单位之间签订的劳动合同合法有效，对双方具有法律约束力；在北京市宣武区法院审理的“刘某诉北京某公司拖欠工资案”[③]中，虽然双方未签订劳动合同，但法院认定双方存在事实劳动关系，关于工资的支付应当遵循劳动法律法规的规定。本文将结合相关法律规定及实际案例对在校学生与用人单位之间用工关系的性质进行分析与探讨。

一、在校学生与用人单位之间的常见用工形式及称谓辨析

（一）勤工助学

    勤工助学一般是指在校学生利用业余时间，以改善学习生活条件为目的，通过在用人单位劳动获取报酬的一种社会实践活动。对于勤工助学，部分部门规章的界定更为严格，如教育部《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财[2007]7号）文件第4条规定“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径”，第6条规定“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。教育部的上述规定对勤工助学的范围进行了限制，即勤工助学必须在学校的组织和安排下进行。学生自己联系，利用业余时间从事的工作，即所谓的“私自在校外打工行为”不在此规定之列。

    对于实践中大量存在的非学校组织安排的勤工助学虽不受上述规定的调整，并无明确法律依据，但从其特点来看应符合以下几个条件：1、工作时间是学生学习以外业余时间，因此一般不会与用人单位建立长期稳定的用工关系；2、其目的是获取报酬改善学习生活条件；3、工作内容与学生所学专业无必然联系。

（二）实习

    实习一般是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。现有部分部门规章、地方法规对何谓“实习”做出了界定。如2007年教育部颁布的《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成[２００７]４号）第3条规定，“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。从上述规定可以看出，实习具有以下特点：1、实习由学生所在学校组织；2、实习是学生专业培养和教学计划的一部分，实习的内容与学生的专业相关；3、实习是一种实践性活动，学生并不以获得劳动报酬为目的。有些情况下，学校反而需向接受实习学生的用人单位支付部分实习费用。

    实践中还存在着大量在校学生以增强实践经验为目的到用工单位处提供劳动的情形。此类情形虽然无明确法律依据，不是由学校组织和管理，但如果其实习内容与所学专业相关，不以获得报酬为目的，也应属于实习的范畴。

（三）准毕业生就业

    准毕业生并非准确的法律概念，根据其特点我们可将其界定为基本完成学校的学习任务且达到相关要求，但并未获得学校发放的毕业证书的学生。准毕业生为用工单位提供劳动的情形如符合上述实习的标准，可界定为实习。但在实践中大量存在准毕业生以就业为目的为用工单位提供劳动，这种情况下准毕业生从用工单位处获取劳动报酬，用工单位对其的使用和管理与其它建立劳动关系的员工并无明显差别。

（四）就业见习

    就业见习是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。为促进高校毕业生就业，人力资源社会保障部、教育部、工业和信息化部、国资委、工商总局、全国工商联和共青团中央联合下发《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》(人社部发[2009]38号)，决定自2009年至2011年，拓展和规范一批用人单位作为高校毕业生见习基地，用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习。各地方政府为贯彻执行毕业生就业见习制度陆续出台了地方规定，对见习基地的条件，就业见习的毕业生范围、期限，就业见习单位与毕业生的权利和义务，就业见习协议的内容，就业见习生活补贴的发放标准和支付渠道等作出了明确规定。

    应当特别注意的是，在此种情况下，毕业生已经取得毕业证书，不属于在校学生。此项制度与在校学生与用工单位建立用工关系具有密切的联系和相似之处，因此在本文中予以一并讨论。

二、在校学生与用工单位之间用工关系的法律性质分析

（一）劳动关系确认的标准

    关于劳动关系的确认标准，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号曾作出规定，此规定基本体现了理论和实践领域对劳动关系认定标准的基本共识。该通知第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

（二）从主体资格看双方用工关系性质

    在校学生具有学生身份因而不属于法律规定的劳动者，是实践中一般认为在校学生与用工单位之间不能建立劳动关系的重要理由。但从现有法律规定来看，此种理由并无充分依据，值得商榷。

    首先，与用工单位建立用工关系的学生年龄一般在16周岁以上，符合劳动法对于就业年龄的强制性规定。其次，现行劳动法律法规并未将在校学生排除在劳动法适用范围之外，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第4条规定，“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。此项规定并不包括在校学生。

（三）从用工的实际情况看双方用工关系性质

    如前所述，从在校学生的主体资格来判断双方的用工关系性质缺乏充分的法律依据，因而我们应当从用工的实际情况来考量双方用工关系的性质。

1、勤工俭学

    按照劳动关系的认定标准用人单位依法制定的各项规章制度应当适用于劳动者，但在校学生的主要任务是完成学业，勤工俭学只能在课余期间进行，不能与用工单位建立较为长期稳定的全日制劳动关系，也不可能与用工单位其他员工一样完全遵循用工单位诸如考勤管理、绩效考核、工作安排等管理制度。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。劳动部这一规定应该说是符合勤工俭学特点的，具有合理性。

    在校学生勤工俭学虽然不能与用工单位建立全日制劳动关系，但其与用工单位是否可以建立非全日制劳动关系呢？（非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式）。这一问题应当区别不同情况，对于由学校组织安排、监督管理的勤工俭学，其目的是为了帮助生活困难学生完成学业，而且多数情况下是在学校内部提供相关岗位，因此此种勤工俭学不宜被认定为非全日制用工关系。对于一些校外的用工单位以谋求自身利益为目的，尤其是持续大量使用勤工俭学学生的情形，因此种用工行为与使用其他非全日制职工并无本质差别，所以应当认定双方可建立非全日制用工关系。用工单位应当遵守非全日制用工最低工资标准的规定，以保证在校学生的合法权益不受侵犯。

2、实习

    按照前文对实习性质的界定，实习是学生专业培养和教学计划的一部分，且不以获取劳动报酬为目的，其不符合劳动关系认定标准中以获取报酬为目的，提供有报酬劳动的条件。因此不论是学校组织的实习还是个人联系的实习，只要符合以上条件，则一般不应将其界定为劳动关系。

3、准毕业生就业

    准毕业生就业在实践中情况比较复杂，其与实习往往很难区分。对于此问题国外的一些区分标准可以作为借鉴。在美国，法院一般也将职业受训者（实习生）和学生排除在《公平劳动标准法》的适用范围之外。在确定某人是否为职业受训者时，美国法院通常会遵循以下标准：这种培训与学生在职业学校所接受的训练必须相似；这种培训必须是为了受训者或学生的利益；受训者或学生必须没有取代常规的雇员；提供培训的雇主不得从受训者或学生的活动中得到实际利益；雇主没有义务在培训期结束后使受训者或学生自动获得工作；双方都明确知道培训期结束后，受训者或学生不能获得任何工资。反之，如果一个学生的工作任务不只是全部教育性计划的一部分，并且因他所进行的工作而得到一些报酬，就可以认定劳动关系的存在。实质上本文开头所述的三个案例，在其审判意见中也部分体现了美国法院的这些认定标准。

    因此，对于准毕业生就业，首先可以参照上述标准来界定其是否属于实习。如不属于实习则可再参照劳动关系的认定标准，看其是否符合劳动关系的要件。对于符合劳动关系要件的用工关系应当认定为劳动关系。

4、就业见习

    就业见习是政府对毕业生的一项就业扶助措施，毕业生从用工单位处获取的并非劳动报酬，而是由政府提供财政支持的生活补贴。因此，此种用工形式虽然与劳动关系有相似之处，但不应当被界定为劳动关系。

    综上所述，在实践中不应当从学生身份角度一律认定在校学生不能与用工单位建立劳动关系，而应根据工作的内容、报酬的支付等实际情况，结合劳动关系的认定标准，区分不同情况进行界定。