一般公司的法定代表人可代表公司对外实施民事行为，且在章程和法律授权范围内，法定代表人的行为会被视为是公司的行为，所以就会出现法定代表人假借公司的名义，谋求个人利益的事件发生，那如何区分法定代表人实施的行为是职务行为还是个人行为呢？我们用一个案例来分析。

【案情简介】

2017年8月20日，甲公司因资金周转向乙公司借款200万元，约定年利率24%，期限自2017年8月20日至2018年8月19日止，并由丙公司承担连带保证责任。乙公司按约定支付了借款，甲公司在偿还了3万元利息后拒付本息。乙公司向法院提起诉讼要求甲公司还本付息，并由丙公司承担保证责任。丙公司辩称：1、甲公司与乙公司签订的借款合同并未实际履行，乙公司未举出乙公司将借款支付给甲公司的证据，故借款合同无效；2、甲公司法定代表人丁与乙公司签订的合同不属于职务行为，乙公司在给甲公司法定代表人丁的支票上写的收款人是个人，经过调查所有借款全部用于个人，故借款属于个人行为，与甲公司没有关系；3、3万元利息由丁通过个人账户归还乙方，而非甲公司归还；4、本案是由原告与甲公司恶意串通损害第三方利益的行为，以给企业借款的名义掩盖了实际上给丁个人借款的目的，故该担保合同无效，应当免除被告丙方的担保责任。

【案件分析】

本案双方争议的焦点为：一、甲公司法定代表人丁的行为是职务行为还是个人行为；二、丙公司是否应该承担保证责任。

关于焦点一，甲公司法定代表人丁的行为为是职务行为还是个人行为需要从丁的行为是否基于公司授权，是否对外产生可信赖的代表行为，获益归属于个人还是公司等方面进行综合考量。有的认为，本案中丁的行为应当认定为职务行为，其作为甲公司的法定代表人与乙公司签订借款合同，并在合同中加盖甲公司印章，虽然由丁收取借款，但足以使乙公司产生信赖认为丁能够代表甲公司为一定行为，故根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。有的认为，本案中丁的行为应当认定为个人行为，丁虽然作为甲公司的法定代表人，但丁收取借款的行为是出于个人的行为。

关于焦点二，丙公司承担保证责任的前提在于丁的行为性质，如果丁确认为职务行为，丙担保的主合同成立，那么丙公司应当承担担保责任。如果丁确认为个人行为，丙担保的主合同已没有实现的可能性，主合同不成立，丙不应当承担担保责任。故本案的主要争议焦点在于法定代表人的行为性质应当如何认定的问题。

我国《民法总则》第六十一条对法定代表人的概念和性质进行了界定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第六十二条规定了法定代表人的责任承担方式，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”这两条规定了法定代表人如因职务行为产生的民事活动，应当由法定代表人承担相应的民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条的规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人”。故职务行为指根据法律规定，或者公司章程规定在授权范围内有权以公司名义从事授权事务的行为。但在司法实践中区分职务行为和个人行为需要结合法律事实、证据等进行综合认定。

区分职务行为和个人行为，应从以下几个方面进行认定：第一，以谁的名义实施的民事行为；第二，由谁授权实施；第三，是否在授权范围内；第四，获益归属于谁。

本案中，甲公司的法定代表人丁虽然在外在表现形式上是以公司的名义与乙公司签订了借款合同，但双方在借款合同中约定了打款的专有账户，乙公司在履行合同中将借款打给了甲公司的法定代表人丁的个人账户，乙公司履行合同存在瑕疵。且在庭审中亦查明，丁仅将少部分款项打入了甲公司用于公司经营，大部分款项用于归还个人借款，及个人使用。法定代表人的人格和法人的人格独立存在，并不能混为一谈，故从借款的使用用途上来讲，该甲公司的法定代表人丁的行为实际上是以公司的名义为达成个人借款的目的，且未经甲公司的授权，获益归属为个人，故丁的行为应为个人行为。故法定代表人的行为在司法实践中的区分应结合查明的法律事实以及证据进行综合认定，并结合四种区分方式：以谁的名义实施、由谁授权、是否在授权范围内、获益归属于谁，进行综合评判。

最终经法院审理查明后，判决驳回乙公司对丙公司要求承担担保责任的诉讼请求。

【经验教训】

   企业之间的资金拆借在经济活动中比较常见，作为出借的一方一定要咨询律师以从法律上保证资金的安全。首先出借方要与借款方签订书面的借款合同，合同内容要具体、明确，违约责任要合理和具有可执行性。签订合同时要注意签订人是否有授权，法定代表人签订的也要求必须加盖公司印章，其他人签订的要取得公司的授权。其次在将资金出借给借款方时一定要按照合同约定的账户汇款，发生收款账户变更时一定要求取得变更的手续。再次为了保证资金的安全可要求借款方提供担保人，并签订担保合同，由第三方来承担担保责任，在担保人的选择上出借方要有进行调查，以保证担保人具有承担担保责任的能力。

                                                            河南鑫苑律师事务所白旭飞律师