【案例】

　 甲公司未取得商铺预售许可证，便与王某签订了《商铺认购书》，约定王某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知王某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。王某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知王某前来认购，将商铺售罄。

　 【争议】王某可否追究甲公司的违约责任。

　 【房地产、合同专业-白旭飞律师分析】

　 王某可否追究甲公司的违约责任，我们首先需要判断的就是双方签订的《商铺认购书》是否有效，能否认定为商品房买卖合同，如果有效且认定为商品房买卖合同，才可以追究违约责任。

　 首先，根据《最高院商品房买卖合同解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。而甲公司在起诉前已经取得了商品房预售许可证明，所以应认定该商铺认购书有效。

　 其次，依据《最高院商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备<商品房销售管理办法>第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定接受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”甲公司与王某签订的认购书中双方约定了认购面积和房价，且王某依约支付了认购金，故该《商铺认购书》应认定为商品房买卖合同。

　 综上，甲公司与王某的商品房买卖合同已经成立，甲公司未通知王某认购，甲公司的行为构成违约，并且甲公司将开发的商铺售罄，致使王某订立合同的目的不能实现，甲公司的违约行为构成根本违约。另根据《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，甲公司对王某构成违约，应承担违约责任。由于甲公司已将开发的商铺售罄，甲对王某承担实际履行的违约责任在法律上不可能，构成履行不能，王某不能要求甲公司承担实际履行的违约责任。只能主张实际履行之外的其他违约责任。也就是说王某无法要求甲公司继续履行出卖房屋的义务，只能要求甲公司按照合同约定进行经济赔偿。

                                                          河南鑫苑律师事务房地产、合同专业律师

                                                                      白旭飞律师