孙曙光律师

摘要：保证担保作为债权担保的五大担保方式之一，为资金融通发挥出巨大的作用。对商业银行而言，几乎每一笔信贷业务均会出现保证担保，有些甚至只有保证担保。当前随着市场经济的发展，各个金融机构信贷要求不同，各个商业银行的风险控制差异，保证合同的设计不完备，保证担保的不规范，导致由此引发了大量的保证风险，为最终的债权实现埋下了隐患。

关键词：保证  保证担保  商业银行  风险防范

    1.引言

随着我国社会主义市场经济的发展，资金融通已成为大至企业，小至个人的基本需求。据新浪财经统计，截止2017年12月31日，我国的信贷规模达13.7万亿。其中银行发放信贷占比绝大部分。实务中,几乎每一笔借款金融机构都会要求债务人提供保证担保。

2.当前银行保证担保现状

以笔者的某顾问单位为例，该金融机构贷款内部办法规定，凡是公司类借款，公司所有股东必须签订保证担保合同。金融机构出台这样的规定，本质上是为了降低风险，提高还款保障，但是这样的规定却有违背公司法的规定的股东有限责任原则的精神。公司法规定的有限责任即是为了保障股东的利益从而激发干企业的活力，免除其后顾之忧。话说回来，让所有的股东都签订保证合同，未必能真正的降低风险，提高偿还借款的能力。实务中，很多股东实际上影子股东，实际控制人为了某些方便将他的父母、子女等其他亲属也拉进来成为股东的情况比比皆是，有些实际控制人的父母等甚至80多岁了，名下无任何财产，银行出于执行行内文件的要求，仍要求其提供保证担保，实际上该保证人根本无力承担担保责任。所以，降低贷款无法偿还的风险，提高偿债能力，防范担保风险，从保证担保这一方面看，最根本的是要寻找“适格”的当事人，即保证人应当具有代偿能力，且信用良好。

3.从保证人分类看风险防范

根据《担保法》、《担保法司法解释》、《民法总则》等法律法规的规定，保证人大致可以分为以下几类：1.公司制法人,包括股份有限公司、有限责任公司；2.合伙企业；3.个人独资企业(个体工商户)；4.依法登记领取营业执照的联营企业、中外合作经营企业；5.经民政部门核准登记的社会团体；6.经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；7.自然人；8.经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的国机关(一级转贷)；9.经法人书面授权的企业法分支机构（分公司、办事处）；10.金融机构以保函业务形式对外提供担保(数额、种类、期限固定)。当然,上述所列担保主体并非一定能够成为商业银行债权的保证人,由于各家商业银行在信贷投放方向、面向的客户群体、风险偏好、内部审查要素及机制上的不同,在选择上各有侧重。

3.1. 自然人保证人之情形

当保证人是自然人时，应着重从其有无民事行为能力、代为清偿能力、收入水平及其负债、家庭收入及其负债等。实务中，保证人是自然人的情况一般涉及夫妻共同担保，在法律上要界定是否属于共同债务。根据2018年1月16日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定精神，保证担保的主债权金额一般都较大，为防范风险，宜保证人夫妻共同签字。

3.2. 公司保证人之情形

当保证人是是公司时，则主要应当从下列方面进行评价：其一，是否具备保证人资格不同的保证人主体，对其担保行为的要素完备要求不同，如对有限公司和合伙企业的要求差别巨大。我国《公司法》对公司进行了分类即有限责任公司和股份有限公司，一人有限责任公司、国有独资公司。这四种公司均具备担保民事行为能力。需要注意，如果担保人是合伙企业、分支机构或非法人团体，则应当加入其它评判因素来确定其是否具备保证人资格。如根据《合伙企业法》等相关法律规定，合伙企业对外承担保证义务时要审查对外执行事务合伙人的身份，还应当认真审查合伙企业的对外执行事务决议、合伙协议等。其二，担保行为的做出是否合法合规合章，即是否真正具备法律效力。根据《公司法》等相关法律规定：(1)公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。(2)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。(3)前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。(4)上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十能,使对由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。(5)高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、它者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。公司是否对外担保，公司法定代表人或者管理人员无权单独决定，而是有公司有权机构决定。其三，《公司法》扩张了公司与股东的自治空间，保证担保必须符合保证人公司章程的规定。实务中，有些商业银行凡是公司提供担保必须出具股东会决议，然而有些公司本身是法人独资，根据该公司章程规定，应当由董事会出具决议，但是该银行由于未能认真审查公司章程，埋下了风险隐患。

4.结语

综上，笔者建议商业银行应从以下方面做起：一、贷前做好调查工作，调查工作应当由两人共同完成，着重调查保证人的资产负债情况，建议调查保证人连续三年的资产负债情况。另外利用多种渠道调查保证人的涉诉涉案信息。如果保证人是法人，还应当调查该法人的股权结构，与借款人有无交叉持股、是否为关联公司及关联程度。二、贷中要做好保证合同签订的基础工作，做到双人面签面核，同时留下影像资料。当保证人签订履行合同时，还要检查是否出具相应的有权协议如股东会决议、董事会决议、国资委批文等等。双人面签时应当在保证合同上签上名字并注明签字时间地点。三、贷后应当跟踪保证人的资产负债变动情况。很多银行以为签订保证合同就万事大吉，实际上风险防范才刚刚开始。要定期和不定期的对前期调查的保证人资产清单进行动态跟踪，出现异常点及时采取措施。

*本文发表在《中国科技经济新闻数据库.经济》2018年1期