邓春来律师

（一）奸淫幼女案件主观“明知”认定难

《刑法》236条第2款规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。此种奸淫幼女型强奸罪不要求行为人采取暴力、胁迫等强制手段实施，仍能构成此罪，是否须以行为人主观“明知”被害人为幼女作为犯罪构成要件，以及如何认定行为人主观“明知”等问题，在理论和司法实践中一直存在争议。为此，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第19条分3款对认定该罪的主观方面进行界定：一是知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；二是对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；三是对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。透过这些规定，看似对奸淫幼女案件主观“明知”问题已然界定清楚，而实践中仍然出现因对这一问题的不同认识而出现同案不同罚的情形。下面以五则案例加以说明。

案例一：2012年2月中旬，被告人甲通过登录其堂妹的QQ号结识被害人乙（女，案发时未满14周岁）。后甲分别于同年3月3日、3月4日在家中、宾馆与乙发生性关系。同月5日，甲明知乙不满14周岁，仍与乙再次发生性关系。被告人辩称其与被害人乙发生三次性关系均得到被害人同意，在第二次发生性关系后才知道被害人系不满14周岁。法院认为，被告人甲的行为构成强奸罪，公诉机关指控罪名成立，但认为公诉机关指控的关于甲第一次、第二次与被害人发生性关系时已明知被害人系幼女的证据不足，对该部分指控不予认定。一审宣判后，检察机关提出抗诉，认为指控被告人甲强奸幼女三次，证据确实充分，一审法院认定事实错误，提请二审予以改判。二审法院认为，二审中控辩双方均未提出新的证据，裁定驳回抗诉，维持原判。[1]

案例二：2014年2月，被告人丙经人介绍，与被害人丁（女，案发时未满14周岁）建立QQ联系，并于同年2月12日将丁带至一酒店开房，与丁发生性关系，随后给丁人民币300元。数日后，被告人丙得知丁是未满14周岁的幼女后，仍将丁带至一宾馆开房，欲与丁再次发生性关系，遭丁拒绝，丙遂带丁离开宾馆。被告方辩称，其与丁发生性关系得到了被害人的同意，且其系发生性关系之后才被告知被害人为幼女，现有证据无法证实被告人与丁第一次发生性关系时明确知晓丁的年龄。公诉机关指控认为，丙明知被害人丁为幼女，仍于2014年2月12日与丁发生性关系，且于同年2月14日再次企图与丁发生性关系，构成强奸罪。法院判决认为，现有证据可以证实2014年2月上旬某日，被告人与丁第一次发生性关系时，应当知道丁系未满14周岁的幼女，对辩护方的辩解和辩护意见不予采纳。判决被告人丙犯强奸罪，但考虑被告人系在读学生，与被害人以谈恋爱名义发生性关系，犯罪情节轻微；已对被害人进行赔偿并取得谅解等情节，对被告人丙判处免予刑事处罚。

在上述两则案例中，被告人甲和丙的犯罪行为具有相似性，都辩称在发生一定次数性关系之后才被告知被害人为幼女，且均经被害人同意；还辩称之前发生性关系时主观上不明知被害人为不满14周岁的幼女，但对其之前发生性关系的行为，司法机关做出不同的认定。在案例一中，对第一次、第二次性关系，法院认为，不应当认定行为人主观上“应当知道”被害人为幼女；案例二中，对第一次发生性关系的行为，法院则认为应当予以认定。案例一中，公诉机关与法院对“明知”的认定存在分歧。从该案证据情况来看，甲第三次与被害人发生性关系时，已经知道被害人实际不满14周岁能够证实，但对初识并发生第一次、第二次性关系时，甲掌握的信息有：被害人系其堂妹的初中二年级同学，而其堂妹比其小5岁（即其堂妹13岁），根据一般人的常识，初二学生可能已满14周岁，也可能不满14周岁；甲与乙QQ聊天交流，发现乙个人资料显示为13周岁，根据一般常识，网友之间大多数会查看对方QQ个人资料，但也有不看的可能性；QQ个人资料填写的年龄可能是真实的，也可能不真实。故现有证据的确不能排除所有怀疑，证实甲前两次与被害人发生性关系时确实知道被害人不满14周岁。案例二中，该案案发时，丁系初中二年级在校生，结合被害人丁的身体检查，其女性特征处于刚发育阶段。丁的老师、同学、朋友的证言均认为，丁看上去很小，有些行为很孩子气。丙也供述丁胸部很平也很小，像没怎么发育。从成年被告人丙的认知水平分析，其具有一定的生活阅历和认知判断能力，根据被害人的身体发育状况、言谈举止等情况，丙应当知道丁系幼女的事实，法院最终也支持了检察机关的指控意见。

实践中，虽然每个案件的事实与证据存在一定的差异性，但对于已满12周岁不满14周岁的被害人，如何判断行为人是否“明知”对方是幼女，往往存在较大分歧。不同的认定将会对行为人的行为定性和量刑产生重大的影响，且可能导致同案不同判、同案不同罚等法律适用的不统一等情形，最终也在一定程度上影响司法公正和司法权威。因此，有必要探讨并确立此类犯罪案件主观“明知”认定的明确标准，以统一司法的尺度。

（二）不同种类奸淫幼女案件的法律适用轻重把握难 

在嫖宿幼女罪废除之前，根据行为人是否采取暴力、胁迫等手段，理论上可以将奸淫幼女案件分为强制型奸淫幼女案和非强制型奸淫幼女案，对强制型奸淫幼女案，无论行为人主观上是否“明知”被害人为幼女，皆以强奸罪定罪处罚。对非强制型奸淫幼女行为，根据《性侵意见》的规定，要求行为人主观上知道或者应当知道被害人为幼女，即须具备主观“明知”。从行为的社会危害性角度考察，强制型奸淫幼女案的社会危害性程度一般会高于非强制型奸淫幼女案，这点在法院对具体个案的量刑上往往会有所体现。

在嫖宿幼女罪废除之后，奸淫幼女案件的类型更为丰富。除了原有的两类案件外，将嫖宿幼女的犯罪行为也纳入奸淫幼女类犯罪当中，其行为模式更为复杂和多元。嫖宿幼女的犯罪行为毕竟有其独特的行为特征，其与普通的奸淫幼女案件有所不同。《刑法》236条第2款仅规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。但对其罪状并没有进一步的描述，对种类多样的奸淫幼女案在法律适用过程中如何准确把握成为司法实践中的一个难题。

例如，上文提到的案例二，即属于嫖宿幼女罪取消后以强奸罪论处的案件。公安机关以丙涉嫌嫖宿幼女移送检察机关审查起诉，在审查起诉过程中，恰逢《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，后检察机关以丙犯有强奸罪向法院提起公诉，且认定被告人丙共有两节奸淫幼女的犯罪事实，第一节系强奸既遂，第二节系强奸中止，建议依法判处3年以上有期徒刑。法院虽然认可检察机关关于被告人丙犯有强奸罪的指控意见，但以被告人丙系在读学生、与被害人以谈恋爱名义发生性关系、赔偿并取得被害人谅解等因素，判处被告人丙免予刑事处罚。笔者认为，对于嫖宿幼女的行为以强奸罪处理并加以从重处罚，体现了对幼女的尊重与保护。对于嫖宿幼女行为以强奸罪论处，目前司法实践中基本已达成共识，但对此类幼女自愿与被告人发生性关系的行为，在量刑上则存在较大分歧。

（三）关联犯罪定性难 

1.介绍卖淫罪与介绍、帮助他人实施强奸形成强奸共犯的界限难以把握。 

介绍卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段，为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。对于介绍未成年人与他人发生性关系的行为，具体认定为介绍卖淫罪还是强奸罪共犯，实践中存在较大分歧。下面以一则案例加以阐释：

案例三：2011年10月，被告人戊与同学己、庚（均另案处理）等人威胁被害人辛（女，时年13岁）卖淫。10月某日晚，上述戊等人一起带辛去和被告人壬见面，后壬驾车搭载戊等四人到某旅馆开房。在房间内，戊叫辛到卫生间脱掉裤子，辛听后哭泣，壬见状即叫戊、己、庚先行离开。后壬见辛仍哭泣不愿意，便放弃了与之发生性关系的念头。约半小时后，壬和辛离开房间与戊等三人在旅馆门口碰面，戊等三人在得知壬未能与辛发生性关系后，再次威胁辛与壬发生性关系，并向壬提议让其在车上与辛发生性关系，壬同意。随后，壬开车搭载戊、辛等四人到某村村道的一棵大榕树下，让戊等三人调换到车前排，其和辛调换到车后排。辛见状再次哭泣，壬不顾辛哭泣和喊痛，强行与辛发生性关系。事后，壬付给戊等人现金500元。被告戊方辩称：其仅是出于牟利目的，强迫被害人辛卖淫，与被告人壬无共同犯罪故意，不构成强奸罪的共同犯罪。戊没有使用暴力、胁迫手段，没有强行让壬对辛实施强奸行为，戊仅是介绍卖淫或引诱幼女卖淫，不具有强奸的主观故意。

法院认为，被告人壬违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为已构成强奸罪；被告人戊协助壬强行与幼女发生性关系，其行为已构成强奸罪。在强奸共同犯罪中，壬起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；戊起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。[2]

本案中对戊行为的定性问题成为争议焦点。在司法实践中，应如何认定介绍、帮助他人实施强奸犯罪的行为？介绍卖淫罪与介绍、帮助他人实施强奸而构成强奸共犯之间的界限在何处，成为司法实践中的一个难题，有待法律或司法解释加以进一步明确。

2.嫖宿幼女罪废除后，与该嫖宿幼女罪相关联的介绍卖淫行为应如何界定难以把握。 

下面以两则案例加以阐释。 

案例四：本案是案例二的关联案例，本案中的被告人即为案例二中的介绍人癸。2014年初，被告人癸通过其友结识校友丁（女，案发时未满14周岁），癸为谋取非法利益，明知丁未满14周岁，以介绍女朋友的名义，提供自己的手机给丁使用聊天软件与丙交流并从事卖淫嫖娼活动。2014年2月上旬某日，癸等人将丁送至丙处，由丙将丁带至该区一宾馆内发生性关系，再由癸等人将丁接回，事后，丙支付丁嫖资300元，癸则以车费名义向丙索要500元。法院认为被告人癸明知被害人丁为不满14周岁的未成年人，仍实施介绍卖淫的行为，情节严重，构成介绍卖淫罪。

案例五：2016年3月某日，14周岁子与被告人丑联系，并谈妥将年仅12岁的寅介绍给丑发生性关系，嫖资为人民币1万元。后子等人将寅某带至丑家中，丑明知寅系幼女仍与寅发生了性关系，后支付嫖资7000元。在本案中，对于子的介绍行为如何定性，分歧较大。一种观点认为，子系介绍未成年人卖淫的行为，构成介绍卖淫罪，但由于子未满16周岁，不符合介绍卖淫罪的刑事责任年龄，不追究刑事责任。另一种观点认为，子系介绍、帮助他人奸淫幼女，构成强奸罪的共犯，对于强奸犯罪，年满14周岁即达到追究刑事责任的年龄，故应以强奸罪追究子某刑事责任。

由于2013年两高两部的《性侵意见》同时规定，“组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的，应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的，应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第（二）项（即强迫卖淫罪）、第三百五十九条第二款（即引诱幼女卖淫罪）的规定定罪处罚”；“介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处”，这也导致司法实践中对于类似上述案例中介绍未成年人卖淫的行为，产生不同认识，从而同类行为在处理上存在截然不同的结果。

另外，上述案例四中的被告人癸被判介绍卖淫罪，前提是由于其实施了介绍丁卖淫的行为，那么认定成立该罪是否与废除嫖宿幼女罪的初衷相悖？既然主张废除嫖宿幼女罪的主要论据之一，是认为该罪容易给被害幼女贴上卖淫女的标签，废除嫖宿幼女罪是为了保护被害幼女的身心健康，那么以此行为为基础或者前提形成的介绍卖淫罪同样也容易形成“标签”效应，对于这种矛盾应如何处理，也成为实践中的一个难题。