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放弃违约金调整请求权条款是否有效?

来源:林芳律师
发布时间:2018-03-19
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《合同法》第一百一十四条的规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁就予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁激斗予以适当减少。”实践当中,合同双方为了保证合同的履行,常常在合同条款中设定放弃对违约金调整的请求权。而各地法院认识多不一致,造成了相似事实、相同法律条款下的不同判决,令法官、律师以及当事人不能形成对法律的统一认识。对这个问题,实践中有两个观点:

第一种观点认为:放弃违约金调整请求权有效,诉讼或仲裁时应当根据设定的违约金或计算方式予以裁判。

首先,《合同法》本身规定双方可以请求调整违约金就损害了当事人意思自治原则,在计算违约成本后可以任意违约令诚实信用成为空谈。如此,民事行为的意思自治原则与诚实信用原则尽毁。何况,违约金可为两种,一为损益相抵之实际损失,一为不遵契约之惩罚。对于明示的惩罚性违约金应当给予支持。

其次,民事权利可以放弃,恰如对债权之放弃对债务之自愿加倍补偿。对违约金的调整请求也是民事权利的一种,如果在合同中明示了放弃调整,则意味着在合同中放弃了法律赋予自己的权利,不得再要求调整。由于合同中明确了该违约金为惩罚性违约金,故对于合同的遵守和全面履行,对于社会之公序良俗均有好处。

第二种观点认为放弃违约金调整请求权无效,应当根据公平原则以实际损失为基础做为衡量标准。如果《合同法》支持了远高于实际损失的违约金,则一方可利用合同及实际履行中的经验及优势地位,通过预见合同中可能出现的履行障碍来设置违约金条款牟取暴利,如此更令社会陷于混乱,诚信不彰。《合同法司法解释三》设定不高于实际损失百分之三十的部分就是对于惩罚性违约金合理权衡。

如若允许通过合同约定放弃违约金调整,则《合同法》及《合同法司法解释三》中关于违约金的调整部分均得不到施行。也令损益相抵和制止利用合同中可能出现的违约来牟利的立法意图相悖。故此,放弃调整违约金的合同约定如当事人一方事后要求调整仍然应当调整。虽然合同双方约定了放弃调整违约金的条款,但合同条款不能违背法律规定,同时也应当秉承公平原则,符合社会的公序良俗。而《合同法》规定的可以调整违约金事实上是法律赋予合同双方当事人的一种权利救济,是一种法定的权力,其行使不能通过约定的方式予以放弃。

笔者认同第二种观点。笔者认为这种约定无效,一旦当事人反悔,通过反诉或者抗辩的方式,请求法院依照合同法第一百一十四条第一款规定调整违约金的,法院应予支持。

一,违约金调整申请权是具有公法性质的请求司法保护的权利,当事人约定放弃对法院没有拘束力。分析“放弃违约金调整请求权约定”之效力的逻辑起点,在于对违约金调整申请权性质的分析和界定,只有对这种特殊请求权的性质有一个清晰的界定和认识之后,才能判断当事人可否放弃这种权利。从理论上讲,当事人的民事权利至少应该包括两个层次:民法上的请求权和民事诉讼法上的诉权。请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权的权利人须通过义务人的作为或不作为,才能实现其权利。诉权是一种要求司法裁判的权利,因而相对于当事人的实体权利而言,诉权是一种程序性权利,是国家赋予当事人保护自己民事权益的一种手段。按照我国台湾学者史尚宽先生的观点,请求权与诉权不同,诉权为保护请求权,请求权虽常与诉权相随,然诉权为公权,促成国家司法权之发动,而请求权则为私权也。按照合同法第一百一十四条第一款的规定,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少违约金,这种请求权并非请求义务人作为或不作为,而是在违约金条款发生争议时,当事人拥有请求司法机关裁判以维护自己合法权益的权利。从这个意义上讲,违约金调整申请权不是民事实体法意义上的请求权,而是民事诉讼法意义上的诉权。按照19世纪后半叶开始流行的“公法诉权说”的观点,诉权实际上并不是原告对被告的请求权,而是原告对法院的请求权,体现的是当事人和法院的关系。诉权,对于当事人而言,是实现权利的手段,是一种潜在的权限。但是对于法院而言,当事人拥有诉权,则意味着法院有启动司法保护的可能性,于法院而言则是一项职能。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但是不能约定排斥法院的司法介入。因此,放弃违约金调整请求权的约定无效,对法院没有拘束力。

二,违约金调整的司法介入蕴含了“合同自由”与“合同正义”相结合的公共政策,当事人放弃违约金调整申请权的约定,可能导致违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具,违背公平、诚实信用、公序良俗等基本原则。“合同自由”是合同法的灵魂和精髓,但是自由不是没有边界的,否则“合同正义”将荡然无存。就当事人约定的违约金而言,无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金,都应当严格遵守,这是合同严守原则的当然要求。但过分的合同自由,也会带来不适当的结果,会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具。有法官结合实际办案经验指出:不仅在民间借贷合同中,在买卖合同及建设工程施工合同中,也经常出现当事人约定此类的“天价违约金”,有的超过银行利率几十倍,甚至上百倍。非违约方其实就是利用其优势地位和对方急于签订合同的迫切心情,以惩治违约之名,行非法获取暴利之实。一些违约金过高的借贷合同,甚至被指有变相“高利贷”的嫌疑。因而,对于违约金的数额,不应当完全放任,合同法第一百一十四条第二款正是这种精神的体现。《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见》(法发〔200940号)第7条则更进一步规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”可见,违约金调整的司法介入蕴含了“合同自由”与“合同正义”相结合的公共政策,不容当事人作为缔约内容予以放弃。

附相关判例:1成都市中级人民法院(2013)成民终字第3587号判决;2、内江市中级人民法院(2014)内民初字第28号判决。

参见:

1.孙阳升:关于请求明确放弃违约金调整请求权约定是否有效的意见

2.朱新林:《放弃违约金调整请求权约定之效力》


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