三、刑民交错案件程序争议之检讨(一)“先刑后民”之检讨由于我国经济社会的高速发展、社会生活复杂程度的大幅提升，“先刑后民”做为一种率先登场的刑民交错案件处理程序渐渐地无法满足司法实践中出现的复杂情况，引发了诸多实务与理论问题，受到诸多诟病。如陈兴良教授对“先刑后民”进行了否定，其理由如下：1.“先刑后民”体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符。在司法实践中，出现刑事、民事竞合，是刑事优先还是民事优先?当事人应当享有程序上的选择权。在司法实践中，当出现刑、民竞合时，应坚持私权优先的原则，刑事优先的原则剥夺了当事人的选择权。在审判实践中，刑、民介入不同。刑事介入较深，民事介入较浅。确定“先刑”的背景是要打击经济犯罪，但当事人权利受到侵害时，法律的根本目的是要保护当事人合法权利。并且实践中经济犯罪的罪与非罪界限有时难以划清，因此应尊重当事人的选择权(如知识产权案，商业秘密案等)，作为公权利要尊重私权利，“先刑后民”原则体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代司法理念。2.“先刑后民”的前提在于刑民能够区分，在这种情况下，法律事实清楚，犯罪事实清楚，“先刑”没有问题，如果刑民难以区分，则“先刑后民”不具有可行性。因为当刑民混同，难以分清责任时，由谁说，凭什么说“先刑后民”?同时，在刑民难以区分的情况下，“先刑后民”存在以下弊端：为地方保护主义大开方便之门；为司法机关干预经济纠纷提供了理由；为恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现个人不正当利益。3.“先刑后民”容易侵犯当事人权利。在审判实践中，承担刑事责任，一定承担民事责任；而承担民事责任，不一定承担刑事责任。“先刑后民”，动不动抓人，会出现司法腐败，对保护当事人不公。因此，“先刑后民”不利于保护被害人的权利，“先刑后民”为逃避承担民事责任提供了理由。有明确提倡“先民后刑”的学者指出，“先刑后民”的缺陷在于：执行效果上的被动局面是目前该制度面临的最大危机；被害人因犯罪行为所遭受的精神损害不在赔偿范围内；被害人尚无独立的程序选择权；立法上关于诉讼时效、审理期限的规定存在矛盾；刑事附带民事诉讼案件在二审中的审理范围有冲突。还有学者从规范的角度指出了，由于规范性文件的缺憾和矛盾，使得“先刑后民”在司法实践中产生了不少问题：称谓不合时宜，限制了司法解释的适用范围，无论“经济纠纷”还是“经济犯罪”，两种提法都不符合司法现实的需要；部分条文相互矛盾，导致操作不统一；各地法院在适用“先刑后民”时，标准不一，甚至同一法院不同审判组织间，对同一类型案件的处理方式都大相迥异；部分规定已被其他司法解释架空或否定(P.195-198)。此外，有学者还从理念层面对刑民交错案件中的“先刑观念”进行了细致的反思与批评：“先刑观念”模糊了刑民界限，强化了惟刑化、重刑化倾向，造成了刑法一法独强独大的局面；“先刑观念”明显违背了刑法属于二次违法规范形式的刑法原理，损害了前置法的权威性；“先刑观念”助长了社会的猎奇心理，大量浪费司法资源而效果适得其反；“先刑观念”必然会增加犯罪总量，加重监狱的关押压力；“先刑观念”会助长一些人的哀情表演，通过社会舆论“绑架”司法机关；“先刑观念”往往会导致片面解释刑法，造成刑法技术运用的走样。如上所述，“先刑后民”的程序选择可谓漏洞百出，貌似在当前的司法实践中已经百无一用了，“先刑后民”和“先民后刑”的争论也似乎到此就可以盖棺论定了。但通过更加清醒地分析，我们可以看到“先刑后民”方式的存留价值。(二)“先民后刑”之再思考首先，我们应明确一点，“先民后刑”是在反思“先刑后民”的基础上提出的刑民交错案件的程序选择方式，“先民后刑”的观点是较为贴合当下社会发展现实的。因此，学界对“先民后刑”的反思与批评并不激烈，甚至可以说，“先民后刑”的理念和程序建构在一定程度上正是当前学界的多数看法。还需要注意的是，一部分支持“先民后刑”的观点并没有完全反对或颠覆“先刑后民”的存在价值，而大多是主张在某类特定的案件时应该按照“先民后刑”的程序来处理，如知识产权类案件，或是主张有条件的修正原有刑事附带民事诉讼中的缺陷。因此，笔者认为，由于“先民后刑”具有较为坚实的实践基础，同时对刑民交错案件的程序处理进行了更为细致的分析，因此具有较大的实践指导价值。同时，“先民后刑”的理念对于更好地维护受害人的合法权益、破除我国长久以来重视刑法使用的观念和重典观念也有帮助，具有相当的进步意义。笔者的疑问在于，某些支持“先民后刑”的观点对“先刑后民”是否有矫枉过正之嫌?在笔者看来，虽然有众多论者从规范与理论的层面对“先刑后民”进行了批判，但实际上，由“先刑后民”引发的问题有相当一部分是由于司法实践中的歪曲适用和盲目滥用，这并不能作为否定“先刑后民”方式的缘由。如有论者指出，“先刑后民”在执行中暴露出了多种弊端，如法院以“先刑后民”为由驳回起诉、“先刑后民”被司法机关、当事人恶意利用等，并举出案例：1997年7月，华岩信用社与大鹏公司签订一份借款额为1300万元的借款抵押合同，约定华岩信用社向大鹏公司提供抵押贷款，大鹏公司以其房产提供抵押，并办理抵押登记。华岩信用社依约发放贷款1300万元。期限届满，大鹏公司未偿还借款本息。华岩信用社向重庆市高级人民法院提起诉讼，诉请判令大鹏公司偿还借款本息。重庆市人民法院作出一审民事判决，认定本案所涉合同均有效，判令大鹏公司向华岩信用社偿还借款本金及利息。2002年7月，重庆市第一中级人民法院作出刑事判决，认定大鹏公司的法定代表人刘绮年构成贷款诈骗罪，遂判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。此判决生效后，重庆市高院依审判监督程序对已生效的借款纠纷案再审，以刘绮年的行为构成贷款诈骗罪为由裁定撤销原审民事判决，再审驳回华岩信用社的民事起诉，判令另行对大鹏公司提起民事赔偿诉讼。华岩信用社不服上诉至最高人民法院，最高人民法院裁定恢复原审法院民事判决的法律效力。仔细分析论者所举出的案例，我们可以发现，此案的真正焦点并不在于“先刑后民”的程序选择上，而是重庆高院在处理刑事、民事既判力问题上存在失当之处。最高人民法院的纠正无疑是恰当的，但类似案件似乎并不能说明“先刑后民”的程序选择本身是值得推翻的。至于“先刑后民”被司法机关或当事人恶意利用，更不能成为颠覆“先刑后民”的有说服力的证据。在现实中，由于盘根错节的原因，司法机关的任何业务活动都可能出现不当之处。刑法中的“诬告陷害罪”的存在就是为了打击某些人通过恶意利用司法机关陷害他人的行为。这也意味着，司法活动随时都有可能被别有用心的人所利用。因此，许多驳斥“先刑后民”的理由还需要接受进一步的理性检验，“先刑后民”的存留价值更需要学术研究的审慎思考。申言之，“先民后刑”是当下较有生命力的刑民交错案件的处理方式和研究进路。不过，我们不应据此而对“先刑后民”进行过犹不及式的批判，而是应当取二者之长、将两种方式有机结合起来，以期获致对刑民交错案件的更有价值的指导。四、刑民交错案件程序选择之重构与适用“先刑后民”与“先民后刑”都有各自的合理之处，学界在二者的适用方面已经做了大量讨论。笔者认为，在理论层面可能具有的突破口有二：一是重视研究由同一法律事实引起的、案件定性困难的刑民交错案件；二是跳出“先刑后民”与“先民后刑”的争论，构建具有中国特色的刑事预审制度。(一)刑、民实体交叉案件的定性研究之展开前文已述及将刑民实体交叉案件(即刑、民定性困难案件)划归为刑民交错案件的原因。自改革开放以来，我国社会经济生活飞速发展，刑民实体交叉案件在司法实践中不断涌现，但是在理论研究方面并没有得到相应的重视。实际上，诸多刑、民实体交叉或重叠的用语和概念都亟待厘清，刑事违法性与民事违法性的界分问题更是具有重大现实意义的理论命题。在司法实践中，婚姻纠纷与重婚罪、合同纠纷与合同诈骗、不法原因给付与财产犯罪、刑(民)法上的占有概念、民法中的“过失相抵”与刑法中的“被害人过错”等问题都是困扰着一线司法工作者与理论研究者的难题，甚至可以关涉到具有基础理论意义的刑法的独立性问题。在自媒体“过度”发展的今天，司法者对这类案件的定性一不小心就可能使自己陷入进退失据的尴尬境地。因此，在社会生活高度复杂的语境下，司法者通过何种判准才能最大限度地做出令人信服的案件定性呢?笔者曾提出严重脱逸社会相当性理论作为刑民分界的标准。严重脱逸社会相当性是指行为脱逸社会相当性(违法性)的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性。其中，所谓严重脱逸社会相当性的“量”，是指行为不仅构成违法，而且受害法益或侵害法益的行为样态危及到了社会共同体的生存，从而达到了值得刑罚处罚的程度。所谓严重脱逸社会相当性的“质”，是指行为虽在“量”上未达到值得刑罚处罚的程度，但其违法的内容与实质已危及到社会共同体的存续，从而达到了值得刑罚处罚的程度[9](P.223)。在具体判断行为是否严重脱逸了社会相当性时，应当通过以下几点进行考虑：通过法益衡量的原则，确定法益性质的重大性；考虑法益侵害的程度；考虑法益侵害的急迫性与盖然性；考虑行为目的的正当性；考虑行为手段的相当性；考虑行为样态的微异性[9](P.228-238)。譬如，通过这几方面对前文的案例2进行检验，我们就可以发现，甲、乙的行为虽不合法，但考虑到并没有造成恶劣的法益侵害结果，案件的影响力仍未超出案件当事人之间，加之从推进“宽严相济”刑事政策的角度出发，本案不宜定性为具有刑事违法性。(二)刑民交错案件处理机制的创新设想在对刑民实体交错案件的定性问题进行探讨后，以更高效地解决司法实践中出现的问题为出发点，我们可以为处理刑民实体交错案件构建一种全新的预审机制，在对刑民实体交错案件进行预审定性后，再进入“先刑后民”或“先民后刑”的程序选择。预审，也称为庭前审查程序，在多个域外法律制度较为发达的国家都存在，如英国、美国、德国、法国，等等。其中，法国的预审制度历史悠久、特色突出，其借鉴价值较高。在法国，“侦查”有广、狭义之分。广义“侦查”指的是由检察官与司法警察共同完成的初步调查(侦查)活动和在预审法官的主持下，由司法警察和检察官辅助完成的正式侦查活动。而狭义“侦查”仅指正式的侦查活动，也称为初级预审。初级预审的任务和目的是查清犯罪事实，收集犯罪证据，逮捕犯罪嫌疑人。初级预审法官的职责主要有三项：负责对决定追诉的案件进行正式侦查；对侦查行动前后具有司法裁判性的决定作出裁定；负责查找证据，并对证据作出评判。初级预审法官不能自己主动介入侦查，只有根据检察官的要求或民事赔偿原告的请求才能介入侦查主持预审，这显示了预审法官作为法官其工作性质的被动性与消极性。法国初级预审法官的重要职能之一是：实施裁判行为，即作出终结侦查的裁定。其中包括三种结果：一是对认为证据不足的，作出“不予起诉”的决定；二是对认为符合起诉条件的，作出“向审判法庭移送案件”的决定；三是认为构成重罪，直接作出“移送上诉法院起诉审查庭”进行二级预审(重罪预审)的决定。在我国与预审制度相类似的是刑事诉讼法中确立的庭前会议制度。我国刑事诉讼法第182条第2款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条规定：对于证据材料较多、案情重大复杂、社会影响重大的案件，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人，对案件管辖、回避、非法证据排除、是否调取新证等与审判相关问题，了解情况，听取意见。同时，审判人员还可询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；对无异议的，庭审时举证、质证可以简化。可以看出，目前在我国需要庭前会议的案件可以说并不包括刑民实体交错案件，而往往都是社会危害性较大的、刑事可罚性不存在疑问的案件。不过，在理论层面，我们不妨借此契机来探索一种包含了对刑民实体交错案件进行定性的预审制度。首先，在性质上，预审制度应该属于刑事诉讼的审前程序。如此安排的考虑是，在民事诉讼中发现案件有涉及犯罪的情形，司法实践中的通常做法是中止民事审判而将案件移送侦查机关，俗称“民转刑”。这类案件一般不会引起太大的社会争议，更不会成为媒体热点问题，而是更好地实现了刑事正义。但刑民实体交叉交错案件则不然。诚如杨兴培教授举出的“许霆案”、“帅英骗保案”以及“笔记本天价索赔案”，这些案件的违法性均处于刑事违法性和民事违法性的中间地带，稍有不慎就会成为社会焦点案件。如果在司法实践中，一开始对此类刑民实体交错案件认定为刑事案件，发现不当后转用民事方式进行处理，不仅会使办案机关处于一种极其尴尬、骑虎难下的境地，而且还可能引起较大的社会反响，甚至在一定程度上损害我国法治的权威性和公信力。因此，为了制约公诉机关的公诉权力、维护当事人的基本人权以及提高刑事诉讼效率，预审制度应作为刑事诉讼的审前机制进行定位和架设。其次，在功能上，对公诉机关提起公诉的刑事案件，我们可以通过预审判断其是否可以进入正式的刑事审判程序，如果证据不足或案件应该适用民事处遇方式，应不予受理或将案件退回公诉机关并提出处理建议，但预审不可以对符合刑事审判条件的案件进行实质性审判。对刑民实体交错案件进行定性判断是本文设想的预审制度的重要职能，由于现代刑法具有保障法、二次法的性质，刑法的谦抑性也已成为现代刑法雷打不动的基本原则之一，我们应尽最大努力保证进入刑事审判的案件确实具备了刑事可罚性。否则，当事人的基本权益救济很可能被延误、甚至落空并浪费了宝贵的司法资源，还可能引起社会对法治权威的猜疑。可以说，对刑民实体交错案件进行预审定性，是对当事人的合法权益和我国法律职业共同体进行共同保护，是双赢思维在法治建设中的有益尝试。再次，在启动程序上，我们还可以仿效法国的相关规定，限制预审法官的权力，要求预审法官不能自己主动介入侦查，只有根据公诉机关的要求或民事赔偿原告的请求才能介入侦查主持预审，同时，我们也要对法官的侦查权力进行严格限制，在最大程度上保证预审法官工作性质的消极性与被动性。诚然，在法国的预审机制运作中，曾经出现过由于预审法官的权力过大导致了一些不良结果的出现。在2006年震惊法国的乌特罗案发生后，法国也对预审法官制度进行了一定的修正。但是，我们不能据此畏首畏尾，而是至少应在理论层面进行大胆探索。笔者认为，预审制度的核心价值之一就在于给检方、当事人与法院在正式进入刑事审判前提供了一个相互接触、相互了解的机会，这是十分宝贵的。近年来，在我国引起社会广泛关注的刑民实体交叉案件大都是一种办案机关单向度地进行司法程序的结果。在这种执法与司法的惯性下，我们就很难避免“先刑观念”的影响。譬如，在许霆案中，案件的处理方式是按照既定的司法流程处理的，即一种单向度的“公安→检察院→法院”的模式。在我国现行的法制框架下，这种处理方式是合法的。不过，如果在案件正式走入刑事审判之前，当事人、检察院与法院能通过预审的机制进行相互了解和沟通，一审法院就有可能避免作出无期徒刑的判决，从而维护司法的权威与公信力。况且，根据刑事诉讼法第15条第(1)项规定，对于情节显著轻微、危害不大的案件，不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。在司法实践中，符合本项规定的刑民实体交错案件并不罕见。如果我们能够架构一种功能合理的预审制度，就可以尽量保证当事人的合法权利不被侵犯，这也是一种充分尊重私权的征表，符合当前世界法治发展的潮流。(三)刑民交错案件程序的具体运用在对刑民交错案件的类型判断和程序创新进行探讨后，我们就可以对刑民交错案件的程序选择做出结论了：1.对于同一法律事实的刑民实体交错案件，我们首先应通过预审判断其是否能够进入刑事审判程序。可能出现的例外情况是，有些刑民实体交错案件并没有移送检察机关，而是当事人直接进行了民事诉讼。若在民事审判过程中，发现案情可能涉及犯罪，原有的处理方式是中止民事审理，移送侦查机关。对此，本文不持异议。但随着社会生活的不断复杂化，我们在处理这种“民转刑”的情况时，要足够重视当事人的救济工作，切不可因为案件的“民转刑”而耽误了当事人合法权益的实现。2.对于同一法律事实同时引起了刑事、民事法律关系的案件，出于刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准、刑事判决预决力高于民事判决预决力、提高司法效率等原因，大多数情况下的处理方式应为“先刑后民”。但如出现了刑事案件久侦不破、犯罪嫌疑人潜逃导致刑事诉讼停滞等情况，应允许被害人单独提起民事诉讼，及时获得司法救济。这种情况在现实中已有司法实践、取得了较好的社会效果，如交通肇事案件的肇事者长期潜逃使案件长期不得告破，被害人却急需大量医药费，那么允许被害人单独提起民事诉讼是我们的不二之选。3.对于不同法律事实引起的刑民交错案件，应当以“刑民并行”为处理原则。由最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的第1条与第10条分别规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理；人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这就使得由不同法律事实引起的刑民交错案件实行“刑民并行”的处理方式具有了规范依据。如前文的案例1，就应当采取“刑民并行”的方式处理，银行由于自身行为的瑕疵应先行补偿当事人的损失，而不是一味等待盗窃案件的结果。再如我国近期高发的非法集资案件原则上就应适用“刑民并行”的处理方式。也有学者及时提醒司法机关要慎用中止审理、终止审理的措施，从而竭力保护债权人的民事权益。对于某些由不同法律事实引起的，需要以相牵连的刑事判决或民事判决为依据的案件，可以以“先刑后民”与“先民后刑”为例外性的处理原则。譬如，甲与乙互殴，将乙打死，自己重伤。甲宣称自己是正当防卫，而检察机关以“故意伤害罪致人死亡”对甲提起公诉，甲曾为自己投保，保险公司以甲重伤是由于违法行为所致，拒绝赔付。甲对保险公司提起诉讼。在本案中，法院必须中止民事诉讼，等待刑事判决结果。又如，在知识产权案件的审理中，需要先确定权利的归属，这是民事诉讼解决的问题，而且案件的专业性较强，由民庭中的知识产权审判庭审理更为合适。加之民事上的诉前保全措施可以有效救济所受损害，及时固定证据，一旦民事上及时、足量赔偿，双方又达成谅解，甚至没有必要再启动刑事审判。在类似情况下，“先民后刑”无疑是更合适的选择。4.对于司法实践中出现的民事审理后发现犯罪事实的情形，目前学界的研究一般认为，已发生的民事判决并不具备直接左右刑事审判的既判力。笔者对此不持异议，不再赘述。刑民交错案件是具有重大实践意义的案件类型，也是理论探讨中的热点命题。在一个较长的时期内，相关研究似乎都将刑民实体交错案件放置于自己的研究视野之外，或者有意无意地忽略了来自司法实践中真正的疑难问题对理论指导的渴求。因此，刑民实体交错案件在当下具有不可替代的研究价值，我们也应以“司法市场”上的真实需求为导向来铺设自己的研究进路。本文关于预审制度的思考，可能会面临诸多争议。笔者认为，在我国当前司法资源十分紧张的前提下，专门为刑民实体交错案件构建预审制度可能还需要很长的一段时间。对此，我们可以通过对已有的庭前会议机制进行循序渐进的改进，逐渐摸索出符合我国社会发展现实和司法实践需要的预审制度。相信通过大胆的思考、细致的论证和耐心、审慎的探索，我们在维护当事人合法权利、高效实现社会正义之间取得一种精致的平衡是可以期待的。