辩 护 词

二审合议庭：

一、关于一审认定肖勇企图收买陈权坤从广州运到长沙的毒品冰毒1993.62克、K粉927.37克的行为的犯罪刑态成立贩卖毒品罪“既遂”的疑问：

被告人肖勇电话要求被告人陈权坤将毒品从广州运到长沙来，验货后再决定是否收买，刚到达接头地点，连毒品看都没有看到，收买都没有完成，就被早己守候的公安人员抓获，毒品是在陈权坤的私人轿车坐位底下起获的，毒品不受肖勇支配，一审判决认定肖勇贩卖毒品冰毒1993.62克、K粉927.37克“既遂”，客观上没有事实根据，也曲解了刑法第347条贩卖毒品罪的犯罪构成。

犯罪行为着手实行之后才可能成立未遂或既遂形态。什么行为是犯罪行为的着手实行行为与该罪所保要保护的法益直接相关。将何种行为作为禁止对象，是由以何为目的而禁止所决定的。刑法的任务与目的是保护法益，因此，只有严重侵害或者紧迫地威胁了刑法分则各本条所保护的法益的行为才可能评价为该犯罪的着手实行行为。国家为什么对毒品进行管制呢？显然是防止毒品泛滥。因为毒品泛滥会危害公众健康。正因为贩卖毒品罪所保护的法益是公众健康，所以，以贩卖为目的而收买、运输毒品、前往约定地点接头的行为只是贩卖毒品罪的预备行为。

肖勇电话要求被告人陈权坤将毒品从广州送到长沙来，验货后再决定是否收买，刚到达接头地点，连毒品看都没有看到，收买都没有完成，就被早己守候的公安人员抓获，毒品是在陈权坤的私人轿车坐位底下起获的，毒品不受肖勇支配，一审判定肖勇对这部分毒品成立贩卖毒品冰毒1993.62克、K粉972.37克“既遂”，客观上没有事实根据，也曲解了刑法第347条贩卖毒品罪的犯罪构成。

一审猜测肖勇企图收买陈权坤运到长沙来的那部分毒品的行为成立贩卖毒品罪“既遂”，其逻辑必然是“贩卖”既包括单纯的“收买”，也包括“出卖”。然而这种观点或逻辑是站不住脚的！

第一，“贩卖”不是当然地必须具备买进与卖出两个环节。例如，出卖捡拾的毒品的行为，也成立贩卖毒品罪，几乎不可能被宣告无罪或其他罪行。

第二，肖勇刚到达接头地点，连毒品看都没有看到，收买都没有完成，就被早己守候的公安人员抓获，毒品是在陈权坤的私人轿车坐位底下起获的，毒品不受肖勇支配，肖勇对这部分毒品无论是“收买”还是“出卖”均没有实现。一审判决错误地将肖勇主观上想买毒而没有买成，与客观上买成了没来得及销售相混淆。新修订的《刑事诉讼法》特别增加第151条第二款：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪行为，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这一特别增加的规定否定在交付之前成立贩卖毒品罪既遂的意图明显。

第三，《全国人民代表大会常务委员关于禁毒的决定》第二条第一款规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而销售或者以贩卖为目的而收买的行为。”显然，立法上将贩卖毒品罪中的“贩卖”限定在“销售”和“以贩卖为目的而收买”，并不是泛指一切收买行为。本案中证据不足以证明肖勇对陈权坤运到长沙来的那部分毒品成立“销售或者以贩卖为目的而收买”。

二、关于一审认定“被告人肖勇向被告人陈权坤购买毒品冰毒1993.62克、K粉927.37克，其数量特别巨大，如果仅仅为了吸食不符合情理，现有证据亦证明被告人肖勇曾向吸毒人员谢中杰等人多次贩卖毒品，可以认定被告人肖勇岀于贩卖的目的而购买毒品，具有贩卖毒品的主观故意，应按照贩卖毒品罪追究其刑事责任”的疑问：

在证据不足以证明肖勇对陈权坤运到长沙来的那部分毒品成立“销售或者以贩卖为目的而收买”的客观情况下，一审以“买毒数量大、曾经贩卖过”认为“仅仅为了吸食不符合情理”，推断“出于贩卖的目的而购买毒品，具有贩卖毒品的主观故意”，一是不顾本案事实，将肖勇主观上想买毒而没有买成，与客观上买成了没来得及销售相混淆！二是纯粹的主观入罪和有罪推定思想的残余，走向了主客观相统一、无罪推定保障人权和慎杀精神的反面。根据法律规定和本案事实，肖勇的行为对这部分毒品不成立贩卖毒品罪。

一审判决书﹙第18页﹚对肖勇企图收买陈权坤运到长沙来的毒品的行为定性为“贩卖毒品罪”的理由为：“被告人肖勇向被告人陈权坤购买毒品冰毒1993.62克、K粉972.37克, 其数量特别巨大, 如果仅仅为了吸食不符合情理, 现有证据亦证明被告人肖勇曾向吸毒人员谢中杰等人多次贩卖毒品。可以认定被告人肖勇出于贩卖的目的而购买毒品, 具有贩卖毒品的主观故意。”一是买毒数量大，二是曾经贩卖过，就据此认为肖勇这次收买毒品“仅仅为了吸食不符合情理”，硬是“出于贩卖的目的”。这错误的一步之所以走得如此之远，一是不顾本案事实，将肖勇主观上想买毒而没有买成，与客观上买成了没来得及销售相混淆！二是主观入罪和有罪推定思想的残余！与无罪推定和保障人权、主客观相统一的刑事基本原则格格不入！刑法分则规定犯罪是为了保护法益。因此，主客观相统一要求只能在行为人对法益的现实侵害范围内考虑行为人的主观心里态度。在不能查明被告人是否以贩卖为目的而收买毒品的情况下，一审基于数量大小妄断是否出于贩卖目的，曾经出卖过必定会永久继续卖下去的逻揖，特别是将肖勇主观上想买毒而没有买成，与客观上买成了没来得及销售相混淆，是不可思义的！

陈权坤从广州运到长沙的毒品冰毒1993.62克、K粉972.37克，对于肖勇来说，无论是买进还是卖出，一审就是对主观猜则，客观上也没有既遂，主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。一审这种只凭主观归罪的做法，在司法实践中，在民主法治下，早就行不通了！事关生杀，我们希望二审法院毫不留情地纠正。

三，关于一审控方《起诉书》﹙第四页﹚所谓的“违反国家毒品管理秩序﹙制度﹚”的疑问：

一审判决之所以错误，无疑还受到“违反国家毒品管理秩序” 错误的法益论影响，相信二审法院必能注意！首先，该观点只能说明没有违反国家的相关法律时，而是经过法律、法规允许的，就不成立犯罪。但这并不是保护法益的问题，而是有无违法阻却事由的问题；其次，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品的保护法益，不能说明毒品犯罪的处罚范围。例如国家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射毒品的行为也侵害了国家对毒品的管理制度，但是该行为并不成立犯罪；再次，“国家对毒品的管理制度”这一内容，对“贩卖”的理解不能起到指导作用，有可能将单纯的收买行为理解为“贩卖”，但我国刑法并没有这样的规定；又次，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异。例如，贩卖毒品的行为与非法种植毒品原植物的行为，在违反国家对毒品的管理制度方面不存在任何差异。可是，这两种行为的法益侵害程度明显不相同。还有，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，导致对某些毒品犯罪的既遂的认定过于提前，导致任何违反国家对毒品的管理制度的行为都是犯罪既遂。是不合法的，也是不合理的。

三、本案中肖勇的罪行及量刑建议：

第一、肖勇对陈权坤运到长沙来的冰毒1993.62克、K粉972.37克不构成贩卖毒品罪。在证据不足以证明其“贩卖”的情况下，事实存疑有利于被告，充其量只能推断为拟非法持有性质。且在看都没有看到毒品，收买都没有完成的情况下，就被守候的公安人员抓获，肖勇对这部分毒品没有形成事实上的支配，还处于联系、交定金、接头的预备形态。非法持有毒品罪是既成犯，法益保护及刑罚远低于贩卖毒品罪。辩护人认为，非法持有毒品罪的预备犯不值得刑罚处罚。本案中肖勇确实不止一次地陈述过这次准备自己买毒的同时也为他人代购。且不说被代人是谁查无实证，果真也只属于帮助，系从犯，且处于联络、交定金、接头的预备形态，根据刑法谦抑性的本质，也能得岀预备犯中的从犯不值得刑罚处罚的结论。

退一步讲，根据最高人民法院及湖南省高院的量刑指导意见，预备犯减少基准刑40﹪以上、没有实行行为的从犯减少基准刑30﹪至50﹪，被告人肖勇贩卖毒品的行为也罪不致死，应是无疑的！

第二、肖勇是吸毒人员，对一个吸毒人员来说随身携带毒品就像随身携带香烟一样正常，在宾馆里肖勇的挎包内搜缴的22.72克冰毒和12粒麻古，不构成贩卖毒品，只构成非法持有毒品。

第三、肖勇被指控卖给周斌三次合计1.5克冰毒和6粒麻古，卖给谢中杰二次合计10克冰毒60粒麻古。如此，只能适用《刑法》第347条第三款的规定，结合其坦白情节,酌情从轻裁量刑罚。﹙坦白减少基准刑20﹪以下﹚

另外，被告人肖勇与被告人陈权坤之间的关系是买方与卖方的关系，是对向犯，彼此故意的认识与意志不同，肖勇不成立陈权坤贩卖、运输毒品罪的实行共犯；肖勇要求陈权坤将毒品从广东运到长沙，“你运过来吧”的要求也不可能成立教唆犯，就如同行贿与受贿的对向犯中，行贿方要求受贿方“将财物收下吧”不成立教唆犯一样。

综上所述：一审判决不顾事实，不依法律,一味地追求死刑，“打包”认定“被告人肖勇向他人贩卖毒品冰毒及麻古35.24﹙11.5克﹢23.74克﹚克以及出于贩卖的目的, 向被告人陈权坤购买毒品冰毒1993.62克、K粉972.37克, 其行为构成贩卖毒品罪。”并依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第﹙一﹚项等判决肖勇死刑、剥夺政治权利终身、并处没收个人全部财产，认定事实和适用法律条款定罪和量刑错误！一审判决依法应予以撤销并改判。

2014年3月14日

（本案人名均为化名）