程智华律师

证据在民事诉讼江湖中绝对占有一方霸主的地位，可以说，打官司就是打证据。法律讲的是法律事实，而不是客观事实。也就是，客观上发生了什么，需要用相关的证据去予以证明，能够用证据予以证明的事实，就是法律事实。尽管事实上已经发生，但是因为各种原因，导致证据灭失，用现有的证据无法进行还原和再现的，负有举证责任一方将承担举证不能的不利后果。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。那么，证据有哪些形式呢？根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，证据包括：

• （一）当事人的陈述；

• （二）书证；

• （三）物证；

• （四）视听资料；

• （五）电子数据；

• （六）证人证言；

• （七）鉴定意见；

• （八）勘验笔录。

什么是电子数据呢？我们通常使用微信、电子邮件、手机短信、QQ聊天，这些都是电子数据。随着互联网时代的到来，越来越多的民事交易行为，都是通过微信等方式完成。本人作为劳动仲裁员，曾审理多起劳动争议案件，有的案件甚至全部都是微信聊天记录和微信付款记录等证据，如从招聘、面谈、入职，以及日常的工作管理、考勤、任务分配，再到劳动报酬的支付，到最后的劳动关系解除，全部都是通过微信完成。本人曾办过多起民商事纠纷，里面的微信及电子邮件等也基本上成了主要证据。

由于很多人对电子数据证据并不了解，对于电子证据如何收集、裁判机构对电子证据的审查规则及认定标准等不清楚，导致在电子数据证据的举证和质证方面，存在偏差和误解。有的代理律师甚至不知道如何提交微信聊天记录；有的律师对电子数据证据易编辑为由，对其真实性不予确认。不了解电子数据证据的审查与运用的结果就是，不仅难以达到自己的代理目的，甚至有可能承担败诉后果。

为此，本人结合杭州互联网法院、广州南沙法院关于电子数据证据的规则规定，结合司法实践，对电子数据证据在实务中如何审查与运用等进行了归纳总结，以让自己的专业水平得以更大的提高。

本人认为杭州互联网法院的定义比较准确，杭州互联网法院在其公布的《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》中规定，电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实，并被作为证据使用的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件： 

• （一）网页、博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

• （二）手机短信、电子邮件、即时通信等网络应用服务的通信信息；

• （三）用户注册信息、电子交易记录等网络身份信息及活动信息；

• （四）文档、图片、音视频、数字证书、电子签名、计算机程序、地理坐标等电子文件。

上述电子文件是指在数字设备及环境中生成，以数码形式存储于磁盘、光盘、云盘等载体，依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通信网络上传送的文件。

除此以外，广州南沙法院也试图对电子数据证据进行定义，该法院在其制定的《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》中第一条规定，本规程所称互联网电子数据证据，是指当事人在民商事诉讼过程中向法院提交的，在互联网环境中使用短信、电子邮件、QQ、微信、支付宝或者其他具备通讯、支付功能的软件所产生的，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据信息(以下简称电子证据)，包括但不限于：

• (一)使用通讯功能生成的对话记录，包括文字、静态和动态图片、文本文件、音频、视频、网络链接；

• (二)使用微信朋友圈功能发布的文字、图片、音频、视频、网络链接，其中文字包括评论和点赞；

• (三)使用支付、转账、红包功能产生的支付转账信息。

以广州南沙法院为例，2017年全年受理商事案件839件，其中涉及电子数据证据的就有101宗，2018年1月至6日，受理商事案件625宗，其中涉及电子数据证据的就有98宗，可见电子数据证据日益增多。深圳大学法学院杨剑副教授曾经做过统计，他在中国裁判文书网上，通过对2016年1月1日至2017年12月31日期间涉及“电子数据”的裁判文书数量进行统计，其中一审刑事判决为1601726份，一审民事判决为6455139份，在上述判决书上，内容包括“电子数据”的刑事案件为18976件，民事案件仅为657件。这些数据说明了什么现象？说明虽然民事判决数量很多，但是在在刑事案件中，使用电子数据的比例却远远超过了民事案件。 刘昊、罗文华在《电子数据采信状况调查》中称，“从整体情况看，电子数据得到了较好的运用，成为查清犯罪事实的关键证据；同时，电子数据采信程度并未随罪名的不同产生明显差异。”    

（1）司法鉴定。在各类电子设备或存储介质已删除数据等情况下，涉及到司法鉴定程序。电子数据司法鉴定是一种提取、保全、检验分析电子数据证据的专门措施。也是一种审查和判断电子数据证据的专门措施。它主要包括电子数据证据内容一致性的认定、对各类电子设备或存储介质所存储数据内容的认定、对各类电子设备或存储介质已删除数据内容的认定、加密文件数据内容的认定、计算机程序功能或系统状况的认定、电子数据证据的真伪及形成过程的认定等。在电子证据司法鉴定中，涉及到证据保全技术、数据恢复技术、加密解密技术和口令获取、隐藏数据的再现技术等。

（2）公证。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。一般而言，对于电子邮件、QQ聊天记录、行为和活动等均可以进行公证。

（1）技术中立原则。《电子鉴名法》第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”与此相对应，杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第三条规定：“对电子数据司法审查时，不得仅因其为电子数据本身，或仅因使用技术的手段进行存证，以及使用的技术种类不同就拒绝认定或提高认定标准，应当根据电子数据与待证事实的关联、来源和形式是否符合法律规定，来判断其效力。”

（2）技术说明原则。杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第四条规定：“提供电子数据的当事人应对电子数据形成、传输、提取等过程中运用的技术手段进行解释说明，必要时应提交技术提供方的认证说明。”

（3）个案审查原则，《民诉法解释》第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”

而杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第五条规定：“对电子数据的审核应依照法律规定，采取个案审查的方式，按照法定程序，从合法性、真实性、关联性方面进行全面、客观的审核，结合案件其他证据，对证据效力进行综合判断。”

简言之，对电子数据的审核应依照法律规定，按照法定程序，从合法性、真实性、关联性方面进行全面、客观的审核，结合案件其他证据，对证据效力进行综合判断。

和所有的证据一样，电子数据证据也需要具备真实性、合法性、关联性，才能作为认定案件事实的依据。那么，如何认定呢？

（1）真实性

这是第一要素，三性中真实性是最重要的，因为是否具备合法性，仲裁员和法官可对合法性进行认定，是否与本案有关联性，不能仅凭一方当事人质证时的一句“与本案无关联”就否定其关联性。只要真实性可确认，尤其是双方当事人自认的事实，对案件事实的认定就变得相对更容易。《电子签名法》第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。”

杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第六条规定：“电子数据的真实性审查，应审查电子数据在形成、传输、提取、展示等过程中是否存在被篡改的可能性及可能性的大小，着重审查以下内容：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；（二）记录和保存电子数据的平台，对电子数据保管的内控机制是否健全；（三）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（四）电子数据的提取主体、提取工具和提取方式是否可靠；（五）电子数据的形成、储存、复制、提取、提交、展示等方面是否完整；（六）电子数据是否可以通过特定形式验证。”

对于真实性存疑时，杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第七条规定：“电子数据具有下列情形之一的，不得作为认定事实的依据：（一）电子数据系篡改、伪造的；（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，足以影响电子数据真实性的；（三）其他不能确认电子数据真实性的情形。”

西南政法大学的何永福认为，“美国部分联邦巡回法院认为联邦证据规则中的足以证实标准是证据优势标准为表面证据即可。我们可以借鉴美国部分联邦巡回法院的司法经验，以证据优势标准作为电子数据真实性的证明标准。”

（2）合法性

主要是强制电子数据证据取得和收集程序的合法性。《民诉法解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第八条规定：“电子数据的收集、存储、提取方法应当符合法律规定，以侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或有违公序良俗的方式取得的电子数据，不得作为认定案件事实的依据。”

（3）关联性

《最高人民法院民事证据规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”

杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第九条规定：“审查电子数据的关联性，即电子数据与待证事实是否具有实质性联系，应从电子数据与案件事实的关联程度，电子数据与其他证据之间的关联性等方面进行综合判断。”

（1）关于原始载体的要求有哪些？

这是很多律师容易忽略的一个问题，本人作为仲裁员曾经审过一个案子，申请人的代理律师仅提供了一份被其称为“谈话笔录”的文字，但是没有提交录音光盘；还有一个案子，一方代理人提供了一个有录音内容的U盘，并说明是运用录音笔录制，因为录音笔的内容已经删除，故提交U盘。这些都是常识性的错误。

提交的原始载体，应当能够可靠地保证电子数据证据自最终形成时起，内容保持完整、未被更改，否则将影响其法律效力。如《电子签名法》第五条就规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

广州南沙法院的《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》对电子数据证据的原始载体非常经典，其第三条规定：“当事人应当在法庭上出示电子证据的原始载体，包括储存有电子证据的手机、计算机或者其他电子设备。符合以下条件的其他电子证据载体，也视为满足法律、法规规定的原件形式要求： （一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改的。”

（2）如何固定电子数据证据？

很多当事人并不清楚如何提交电子数据证据，甚至有的律师也仅当庭提出信息储存的手机，但是不向法庭提交任何纸质材料，或者光盘之类的材料。那么，如何进行证据固定呢？

广州南沙法院的《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》的规定具有很强的操作性，如其第四条规定：“当事人提供电子证据的，应当采用截图、拍照或录音、录像等方式对内容进行固定，并将相应图片的纸质打印件、音频、视频的储存载体(U 盘、光盘)编号后提交法院，其中：(一)提供微信、支付宝、QQ 通讯记录作为证据的，当事人应当对用户个人信息界面进行截图固定。(二)电子证据中包含音频的，当事人应当提交与音频内容一致的文字文本。(三)电子证据中包含视频的，当事人应当提交备份视频后的储存载体。(四)电子证据中包含图片、文本文件的，当事人应当提交图片、文本文件的打印件。”

简言之，电子数据证据需要通过采用截图、拍照或录音、录像等方式对内容进行固定，并将相应图片的纸质打印件、音频、视频的储存载体(U 盘、光盘)编号后提交。

（3）公文电子数据的效力如何认定？

一般而言，政府等公开发行的公文电子数据的法律效力，是可以直接认定的，比如工商注册信息等。杭州互联网法院在其《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第十条规定：“公文电子数据是指国家机关、事业单位等依职权形成的电子数据。公文电子数据应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻的除外。公证机构出具的公证电子数据可参照公文电子数据认定。”

（4）未经公证的电子证据存在什么风险？

依据《公证法》的规定，公证文书具有最高法律效力，如未经公证，可能导致其电子证据存在不能获得法院采纳的诉讼风险。因此，建议大家尽量通过公证书的方式提交电子数据证据。

广州南沙法院的《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》第五条规定，电子证据的内容或者固定过程已经公证机关公证的，当事人应当向法庭提供公证书。电子证据的内容或固定过程未经公证机关公证的，法官应当指引其进行公证，并释明未经公证的电子证据可能会存在不能获得法院采纳的诉讼风险。

（5）公证机关如何进行电子数据公证？

根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条：“公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。”  第八条：“公证机构办理保全互联网电子证据公证，可以使用本单位的移动硬盘、存储卡、U盘、光盘、录音机、录像机、照相机、手机等移动存储介质，也可以使用当事人或者第三人提供的移动存储介质。使用当事人或者第三人提供的移动存储介质应当对移动存储介质进行清洁性检查。提取的电子证据存入移动存储介质后，应当由当事人和公证人员共同封存。封存之前，移动存储介质应当始终在公证人员的监控之中。提取的电子证据需要附在公证书之后的，建议使用一次性刻录光盘并采用终结方式刻录。”

（6）如何给微信聊天记录做公证？

根据东莞市东莞公证处《微信记录咋变有力证据？公证助你一臂之力！》的介绍，微信转账记录保全证据公证过程如下：

• 1.开启手机，开启后依次点击该手机的“设置”-“关于手机”，由公证人员使用公证处录像机对该手机进行了录像；

• 2.返回手机主页，在主页面中点击“应用商店”图标，在应用商店中搜索、下载并安装微信，由公证人员使用公证处录像机对该手机进行了录像；

• 3.安装完成后，点击“打开”，进入后由当事人登录其个人微信，登录后查看其个人用户信息，由公证人员使用公证处录像机对该手机进行了录像；

• 4.返回微信个人信息页面，由当事人依次点击：“钱包”-“支付中心图标”-“交易记录”，进入后查看其交易记录及交易记录详情，由公证人员使用公证处录像机对该手机进行了录像；

• 5.退出登录微信。

（7）电子数据证据如何进行当庭展示，才有法律效力？

如果未经公证，也未经其他形式的网页证据保全，当庭展示电子证据，只要形式符合法律规定，亦同样具有法律效力，这是最经济的一种方式。但是，如展示不当，可能导致无效。

广州南沙法院《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》第六条规定：“电子证据的内容、固定过程未经公证机关公证，或虽经公证但法院认为有必要的，当事人应当在法庭上使用电子设备等原始载体，借助互联网登录相应软件展示电子证据内容，与提交的固定电子证据形成的图片、音频、视频进行核对。展示电子证据的设备应当由提交该证据的当事人自行提供。不具备当庭核对条件的，法院可以另行指定时间、地点核对。”

广州南沙法院《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》第七条还规定：“当事人无法通过当庭登录互联网的方式出示电子证据的，经法院准许，当事人可以对固定电子证据形成的图片、音频、视频进行质证，但辨识图片、音频、视频内容存在困难的除外。”

需要提醒的是，如果是播放内存比较大的视频资料，建议代理人自己带电脑等播放设备，在实务中已经出现法院、仲裁委的电脑无法进行正常播放的情形，由此导致的后果是由举证一方承担的。

（8）微信记录、QQ聊天记录、电子邮件、短信、支付令记录如何出示？

本人在担任仲裁员期间，发现很多当事人在举证时，并不清楚微信聊天记录作为证据如何出示，甚至有的律师也不清楚。比如，微信聊天记录只对聊天内容进行截屏，而对聊天主体页面不予截图。

广州南沙法院《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》第八条规定，登录软件出示电子证据时，按以下步骤进行展示，并与固定电子证据形成的图片、音频、视频进行一致性核对，书记员记录核对结果：

（一）出示微信、QQ：

• （1）由账户持有人登录微信、QQ，展示登录所使用的账户名称；

• （2）在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、QQ 号、手机号等具有身份指向性的内容；

• （3）在个人信息界面点击“发消息”进入通讯对话框，对对话过程中生成的信息内容逐一展示，对文本文件、图片、音频、视频、转账或者发红包内容，应当点击打开展示》。

（二）出示电子邮件：

• （1）由电子邮箱账户持有人登录进入电子邮箱，展示电子邮箱的地址；

• （2）点击所要出示的电子邮件，展示对方电子邮箱地址以及电子邮件内容。

（三）出示短信：

由手机持有人登录短信界面，点击相应短信展示对方手机号码及短信内容，同时应当明确本方手机号码。

（四）出示支付宝：

• （1）支付宝用户登录支付宝软件，点击“我的”菜单，展示本方支付宝账号、身份认证信息；

• （2）在支付宝通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示对方支付宝账户名称及真实姓名；

• （3）在个人信息界面点击“发消息”进入通讯对话框，对对话过程中生成的信息内容逐一展示，对图片、音频、视频、转账或者发红包内容，应当点击打开展示；

• （4）展示转账信息的，点击通讯对话框中的聊天详情——查看转账记录，展示转账支付信息。出示其他具备通讯、支付功能的软件，应当参照以上方式进行展示、核对。

（9）电子邮箱使用人如何进行认定？

主要有如下方法：

• 1、对方自认的，可以直接认定其效力；

• 2、通过合同约定的方式予以确认；

• 3、实务注册的电子邮件，比如直接用手机号码注册的电子邮箱，可以予以认定；

• 4、对方在公司官网或者对外宣传资料上是否进行了公示或者宣传。

• 5、通过名片等其他证据予以佐证。

通过第三方认证的电子数据，由于具有相对的独立性，因此其效力明显高于双方或者一方提供的证据。但是如何进行认证或者存证，需要借助技术手段。

杭州互联网法院的《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第十二条规定：“第三方数据持有者的电子数据是指与当事人无利害关系的主体在业务过程中自动落地并存储的电子数据。”

至于如何进行认定，杭州互联网法院在《民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》第十二条第二款中规定：“对第三方数据服务提供商的电子数据，应当根据第三方数据服务提供商的资质资信、信用状况、经营管理状况、证据形成的过程、所采用的技术手段等因素，结合案件其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”第三款规定：“应着重审核第三方数据服务提供商的电子数据来源的真实性、技术手段的安全性，审查电子数据形成的合法性以及形成、传输、接受、存储、提取的过程及方法的可靠性、电子数据的完整性、保持完整性方法的可靠性，审查电子数据与其他证据相互印证的程度，并由此认定证据的效力。”

因此，对于第三方数据，法院一般仅侧重于审查其完整性，是否存在被篡改、损毁的可能，如无，将直接予以采信。

《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条第二款规定：“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”

具体而言，除了网页公证以外，还有如下三种方式可以进行第三方数据提供：

第一，时间戳服务。通俗的讲，时间戳是一份能够表示一份数据在一个特定时间点已经存在的完整的可验证的数据。 它的提出主要是为用户提供一份电子证据， 以证明用户的某些数据的产生时间。具有法律的效力的时间戳，是由我国中科院国家授时中心与北京联合信任技术服务有限公司负责建设的我国第三方可信时间戳认证服务，由国家授时中心负责时间的授时与守时监测。因其守时监测功能而保障时间戳证书中的时间的准确性和不被篡改，故具有法律效力。具体大家可点击联合信任时间戳服务中心的官网进行了解，即：http://www.tsa.cn/html/sjcfwzx/ 。联合信任时间戳服务中心签发的可信时间戳已经广泛应用在司法、行政执法、知识产权保护、档案、金融、证券保险、电子商务、医疗卫生、电信等各领域。

据了解，2008年11月25日，深圳市龙岗区法院依据最高法院“知识产权司法保护活动月”的要求公开宣判知识产权纠纷案，其中“利龙湖”一案系国内首例时间戳技术司法应用案例，宣判后双方当事人均未提起上诉，该案判决书已经发生法律效力。

第二，“网易公正邮”。网易公正邮服务是网易邮箱为用户提供专业的邮件证据留存、取证以及出证一站式服务，公正邮服务在用户发送和接收邮件的同时，实时留存邮件原始文件，随时登录网易邮箱进入公正邮列表进行证据查询管理，并可通过电子邮件保全系统快捷申办公证，审核通过后至公证处凭用户身份证及邮箱所有权证明出具公证书。大家可以在此官网了解：http://gzy.mail.163.com/。

第三，电子证据固化报告。目前深圳市版权协会在提供此服务。我之前曾在自己的一篇原创文章《如何让微信聊天记录成为有效证据》中作了详细讲述，大家有空可上“陈伟律师团队”公众号搜索一下。

总之，随着互联网技术的发展，以及微信、电邮等沟通方式的出现，电子数据证据的重要性日益倍增，如何进行电子数据的收集、整理、审查和提供，律师如何进行电子数据的举证和质证，还有很多需要思考的地方。

运用电子数据的目的在于证实法律事实，法律事实的查明又需要证据规则的分配与运用。证据规则的运用中又涉及到适用高度盖然性原则和优势证据原则，法官、仲裁员需要根据法律规定的举证责任分配，结合日常生活经验，综合相关信息，对电子数据进行审查与运用，以便查明案件事实，对争议的纠纷进行法律关系的剖析和决断，并最终努力实现社会的公平与正义。