正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。

一、正当防卫的概述和意义

不论社会发展阶段、国家体制如何，古金中外各国都认为正当防卫是不可处罚的行为。但因各国的法律制度不同，其范围也有差异。德日等大陆法系国家把防卫的范围限定在“因防卫本人或他人的权利免受不法侵害”，不包括“国家和社会的利益”。我国刑法则规定除本人或他人权利之外，防卫的范围还包括社会和国家的利益。德日等大陆法系国家把正当防卫作为个人的权利，防卫相对较窄；英美法系国家，正当防卫既是市民的权利也是义务，其条件较为宽松、范围较宽。我国没有把正当防卫规定为公民的义务，但事实上还是支持和鼓励公民行使正当防卫的权利。

正当防卫本质是制止不法侵害，保护合法权益。行使防卫权不可以无限制地、自由地行使，若泛滥使用防卫权，则会增加人与人之间的相互加害行为，导致社会的不安定与秩序的破坏。国家对每位公民负有保护义务，但国家不可能在任何情况下保护每位公民的安全，因此个人利益无法及时得到国家保护时，法律允许在一定的范围、一定的限度内由个人行使防卫权。

二、正当防卫的特征

（一）不法侵害的主体是人，且只能是自然人。

法律约束的是人的行为，因为纯粹的动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律评价的对象，故无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。当然，这与自然人将动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为有着本质的区别。

此外，法人作为一个法律上拟制的“人”，并无自然人那样的生命健康权利，因而，对于实施违法行为的法人，不存在对法人整体进行正当防卫的可能性，实际只能针对以法人名义实施不法侵害的自然人进行，此时正当防卫针对的实际上仍是自然人的不法侵害，而不是法人的不法侵害。

（二）不法侵害应是客观真实存在的违法行为。

正当防卫作为一种保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观、真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。否则，如果不法侵害并不存在，只是由于行为人主观臆想，合法权益并未受到实际的不法侵害，正当防卫自然没有实施的必要。

（三）不法侵害应具有积极的进攻性，且这种积极的进攻性往往伴随有暴力或侵袭的性质。

（四）不法侵害应具有较大的社会危害性。

正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些践踏法律，破坏法律所保护的社会关系和社会秩序，并包含较为严重后果的不法侵害，至于那些虽然客观存在，但对社会造成的危害不大的不法侵害则不应成为正当防卫关注的对象。

（五）不法侵害具有现实的紧迫性。

因为法律设立正当防卫制度的目的，只是为了防止在紧急情况下，因无法获得官方保护而出现只能任由不法侵害损害合法权益的法律真空现象。正当防卫只能在非常的时候适用。所谓非常时候，就是指合法权益正在遭受不法侵害的时候，或者虽然尚未遭受不法侵害，但不法侵害的威胁已十分紧迫，但又无法寻求法律保护的紧迫时候。

三、防卫过当的处罚

《中华人民共和国刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

    防卫过当应当减轻或免除处罚的依据主要有两点：1.防卫人对明显超过必要限度部分的认识方面存在过失。防卫人主观方面的结构可以分为两个部分：“正当意图+过失”，即防卫人的防卫意图是正当的，但对明显超过必要限度的部分存在过失。2.明显超过必要限度的结果部分具有危害性。防卫过当的结果可分为两部分：“应有的损坏+不应有的损坏”，应有的损害部分没有社会危害性，但不应有的损害部分具有社会危害性。

四、特殊防卫

   《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定被称为“特殊防卫”。特殊防卫的成立条件是关于特殊防卫权的适用条件，理论界有不同的认识，主要有：三件说、四件说

（一）三条件说的一种观点认为，特殊防卫权的成立要有三个条件。1.防卫范围，是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪。2.防卫时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。3.防卫对象，必须是针对不法暴力侵害者本人。另一种说法认为，特殊防卫权成立的三个条件是：1.针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪。2.防卫的主体是任何公民。3.防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。第三种说法认为，特殊防卫权成立的三个条件是：1.针对的是法定的严重危及人身安全的以暴力手段实施的侵犯人身的犯罪。2.这种暴力犯罪必须正在进行。如果暴力犯罪尚未开始或者侵犯已经结束就不存在实行无限防卫的问题。3.正在进行的暴力犯罪必须达到严重危及人身安全的程度。

（二）四条件说也有不同的主张：一是认为特殊防卫权的成立的四个条件为：1.行使特殊防卫权的前提—必须有某种特定暴力犯罪存在。2.行使特殊防卫权的时机—必须是某种特定暴力犯罪正在进行。3.行使特殊防卫权的对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的。4.行使特殊防卫权的主观条件——必须具有防卫合法权益的意图。第二中观点是认为特殊防卫权成立的四个条件有：1.要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。2.行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行。3.行为人应出于防卫认识与意志、动机与目的。4.防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施。

上述观点中的四条件说与一般正当防卫权的条件基本上是相同的，只不过少了一个限度条件，有可取之处，但没有突出特定防卫权特殊性。特殊正当防卫的认识因素和意志因素是构成防卫意图并决定其性质不可少的两个方面。两者结合为一体。相互影响、紧密相关，认识因素是特殊正当防卫意图的前提，起着基础的作用；而意志因素则是防卫意图的核心，它对防卫行为起着发动作用、努力作用和抑制作用，决定防卫行为的正确发展。