基本案情

2006年，甲公司与乙公司签订《专职消防工作业务承包合同》，约定乙公司将消防业务外包给甲公司承担。甲公司遂招聘张某专门从事在乙公司的消防工作。张某与甲公司签订的《劳动合同书》约定的合同期限至2012年12月31日止。2011年12月，甲公司与乙公司签订的《专职消防工作业务承包合同》期满，乙公司表示不再将消防工作业务发包给甲公司。甲公司以本公司无张某工作岗位为由，向张某发出解除劳动合同通知书，通知张某从即日起，解除双方的劳动合同。张某以甲公司违法解除劳动合同为由，要求甲公司支付额外一个月的工资，并支付赔偿金。

观点争鸣

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述情况中，甲公司与乙公司签订的《专职消防工作业务承包》合同期满，甲公司不再存在其与张某签订劳动合同时约定的岗位，该情况属于上述法律规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，当无疑义。争议的问题在于：在解除劳动合同时，甲公司既未提前三十日以书面形式通知劳动者，亦未额外支付一个月工资。在此种情况下，用人单位应当承担何种责任？对此问题，存在如下三种意见：

第一种意见：用人单位解除劳动合同的合法性包括实体和程序两方面。用人单位要合法地解除劳动合同，不仅应具备法定理由，还要符合法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位己经补正有关程序的除外”。该条规定虽然是关于工会的内容，但不难看出用人单位违反法定程序解除劳动合同的，仍应被视作违法解除劳动合同。因此，即使用人单位具备法定理由，但未依照法定程序解除劳动合同，应被认定为违法解除劳动合同，并应向劳动者支付赔偿金。

第二种意见：解除劳动合同的重点在于用人单位是否具备法定理由，程序违法并不必然导致整个解除劳动合同行为违法。在当前用人单位管理普遍不够规范的情况下，如果用人单位仅因程序上的瑕疵就被认定为违法解除并承担支付赔偿金的责任，对用人单位未免过于苛刻，也不利于劳动关系的和谐。因此，此种情形应认定为用人单位合法解除劳动合同，不承担支付赔偿金的责任。

第三种意见：在仅存在程序瑕疵的情形下，不宜认定为用人单位违法解除劳动合同，更不能要求用人单位支付赔偿金。劳动合同法赋予了劳动者其他救济权利，即用人单位应当承担其他责任：如果用人单位未提前三十天书面通知劳动者，则劳动者可以要求用人单位额外支付一个月工资，或者将解除劳动合同的时间向后延至预告期间（三十日）届满后生效。

笔者意见

在解除劳动合同的过程中，用人单位的违法行为既包括违反法定程序的行为，又包括在不符合法定情形的情况下解除劳动合同的行为，但两种情形的法律后果应存在差异。用人单位不存在法定事由而解除与劳动者的劳动关系的，属于绝对的违法解除，应当向劳动者支付赔偿金。而违反法定程序的，仅仅属于瑕疵，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二规定的立法理念来看，这种瑕疵是可以通过某种方式补正的。劳动合同法第四十条也明确赋予了劳动者其他权利消除这种程序瑕疵，即可以将解除合同的时间延迟至预告期（三十日）满或者由用人单位额外支付劳动者一个月工资。在劳动者存在这种权利的情况下，用人单位不应再向劳动者支付赔偿金。从案件处理的实际效果而言，因为违法解除劳动合同赔偿金一般较高，如果用人单位因为轻微的程序违法行为就要承担巨额赔偿金的支付责任，也不利于劳动关系的和谐。因此，在前述案情中，张某向法院起诉要求甲公司支付解除劳动关系一个月额外工资，对该项诉求应予支持，但甲公司不应再向张某支付赔偿金。