一、甲方独立分包模式

　　（一）一般情况下的甲方独立发包

　　甲方独立分包，通常情况下，是指在建筑工程施工过程中，对于总承包合同以外的专项/专业工程及材料、设备、服务采购、供应、安装、施工，由业主直接选定专项/专业分包单位进行施工或选定供应商，服务商提供材料、设备、服务的行为。

　　甲方独立分包单位与总承包单位没有合同关系，二者的施工范围也不尽相同，总承包单位无权选择甲方独立分包单位，只是出于工程协调的方便，业主一般会要求总承包单位就分包工程给予甲方独立分包单位一定的协助和配合。因此，总承包单位只负责配合、协助甲方独立分包单位的工作，甲方独立分包单位在施工中所出现工期、质量等问题均与总承包单位无关。

　　根据建设工程索赔的定义，总承包单位在建设工程的实施过程中，凡是非自身原因造成的工期延期、费用增加，均可以要求业主补偿损失。因此，如果工期延误、费用增加是由于甲方独立分包单位的原因而非总承包单位自身的原因造成的，总承包单位就可以基于其与业主之间订立的施工合同，向业主进行建设工程索赔。

　　对总承包单位而言，当出现甲方独立分包单位原因造成的工期延误和费用增加时，要积极收集相关证据，并可以在之后的索赔中提出用以支持自己的主张。

　　（二）特殊的甲方独立发包

　　在实践中还有一种常见的情形，就是总承包合同中约定了部分的甲指分包项目，并约定总承包单位应当与甲方指定的分包商签订分包合同，但在履行过程中，总承包单位因种种原因，不愿跟分包单位签订分包合同，业主便直接与分包单位签订施工合同。在这种情况下，该分包单位往往也被认定为甲方独立分包。

　　首先，从合同关系角度来看，施工合同系由业主与分包单位直接签订，总承包单位不是分包合同的一方，不承担分包合同的权利义务，根据合同的相对性原则，应认定为业主独立分包。至于总承包单位违反总承包合同约定拒绝与分包单位签订合同的行为则是另外一个层面的问题，业主可依总承包合同追究总承包单位的违约责任，但不应以此认定为甲指分包。

　　其次，从实际履行来看，分包单位施工的工程将由业主直接进行验收，分包单位的工程款将由业主直接支付，总承包单位与分包单位并不产生直接的权利义务关系，从这个角度讲，也应当认定为业主独立分包。

　　在这种模式下，我们建议总承包方在向业主索赔时需要注意：

　　第一，在业主和分包单位签署合同后，由总承包单位主动给业主发函，明确双方将合同约定的甲指分包项目变更为甲方独立分包。

　　第二，在实际履行中，与业主就该部分分包项目的责任划分清楚，避免出现责任界定不清的情况。具体包括：由业主及时督促该分包单位履行分包合同；如果出现该分包单位原因影响总承包单位施工内容的情况，总承包单位应当直接向业主进行反映，要求业主及时督促该分包单位纠正；由业主对该部分分包工程进行验收，并由该分包单位直接将该部分分包工程移交给业主。

　　二、甲指分包模式

　　甲指分包是指业主指定分包商，该分包工程合同是由总承包单位和分包单位签订的，所以总承包单位要就总承包合同约定的全部义务的履行，包括该分包工程部分向业主负责。我国合同法及建筑法均规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，总承包单位要承担的质量过错责任主要包括以下几种情形：

　　第一，承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的。

　　第二，承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的。

　　第三，对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。

　　应当说，在甲指分包模式下，由于该分包单位在法律意义上系总承包单位的施工单位，如因甲指分包单位原因给总承包单位造成损失，总承包单位可以向该甲指分包单位进行索赔，但不能向业主进行索赔。

　　三、总承包单位直接分包

　　总承包单位的直接分包指的是，由总承包单位选定，并由其和分包商直接签订分包合同的分包模式，这是施工过程中最常见的一种模式。

　　现在的施工过程中，常常见到一种情况，那就是业主事先确定了一个分包单位，业主让总承包单位和该分包单位走了全套的招投标手续，并签署了合同。付款时，也是业主先将分包的工程款付给总承包单位，再由总承包单位将工程款付给该分包单位。在管理上，也是直接由总承包单位进行管理。这种情况下，该分包单位到底是谁的分包单位?由于该分包单位原因，造成工期延误、费用增加，总承包单位是否可以向业主主张工期顺延、增加费用就成为总承包单位经常面临的问题。

　　我们认为，虽然该分包单位是业主选定的，但是由于该分包单位是与总承包单位建立了合同关系，付款也是在总承包单位和该分包单位之间发生，因此该分包单位应当被认定为总承包单位的分包单位。在这种情况下，如因该分包单位原因发生索赔，总承包单位可以向该分包单位主张，但不能向业主主张。

　　按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，建设单位直接指定分包人分包专业工程，造成工程缺陷的，应当承担过错责任。也就是说，按照前述规定，业主依法不能直接指定分包单位，否则应承担过错责任。同时参照《合同法》第400条的规定，如业主存在选任分包单位不当的过错，则业主也应承担过错责任。

　　因此，虽然该分包单位是直接与总承包单位签署了分包合同，总承包单位是不能直接向业主进行主张的。但是，如前所述，由于业主存在直接指定分包单位的过错，且可能存在选任分包单位不当的过错，在这种情况下，对于由此给总承包单位造成的损失，根据公平合理的原则，业主也应该负有一定责任。因此，对总承包单位而言，我们还是建议积极收集相关证据，尤其是该分包单位是由业主直接选定的相关证据，以此作为日后向业主进行索赔的依据。

（来源：北大法宝律所实务库  作者：北京市中伦律师事务所 姚晓培；马振林）