2015年10月22日，最高人民法院首次通报十起经济行政典型案例。其中丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记一案格外引人注目，法院适用了2014 年11 月1 日新修改的《行政诉讼法》第六十四条规定，法院适用了新修改的行政诉讼法第六十四条规定，明确指出市政府29号文不仅与商务部有关规定不符，也违反国家对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则，不能作为行政行为合法性依据。最高人民法院认为，此案中法院切实贯彻了行政诉讼法的修改精神，具有一并审查“红头文件”（规范性文件）的时代意义。

一、域外规范性文件的司法审查权

在大陆法系国家中，德国对规范性文件（法规命令）的审查主要集中在高等行政法院与联邦最高行政法院。当事人对规范性文件不服，可以单独对其提起诉讼，也可以在具体行政行为案件中提起附带审查。法国的行政法规和规章统称为条例，利害关系人在条例公布后2个月内可以向行政法院提越权之诉，也可以在其他诉讼中，主张这个条例或条例中某一部分违法而不适用，这种主张没有时间限制[1]。而在普通法系国家中，英国的法院可以通过受理个人对委任立法提起的指控来审查委任立法，也可以在执行程序中根据个人的抗辩审查委任立法[2]。美国与英国不同，美国的司法审查范围除了包括行政机关制定的立法性法规、解释性法规之外，还可以对国会的法律进行合宪性审查，对于违法、违宪的行政法规和国会法律，法院可以拒绝适用[3]。

二、我国规范性文件司法审查制度变迁

我国的行政诉讼法制对于行政规范性文件的司法审查制度经历了从绝对不审查到附带审查的变迁。1990 年10月1 日起正式施行《行政诉讼法》以前，人民法院审理行政诉讼案件适用民事诉讼法的相关规定。《行政诉讼法》正式施行以后，将行政机关制定行政规范性文件的行为完全排除在行政诉讼的受案范围之外。2014 年《行政诉讼法》的修改参照行政复议法的模式，规定了行政规范性文件附带审查制度。

三、律师如何参与规范性文件附带审查

（一）启动规范性文件附带审查的条件

从现有司法判例来看，绝大部分不予支持规范性文件附带审查的请求的裁判理由均是不符合启动的条件。所以认真把握启动条件是至关重要的，应当从以下几个方面进行把握：

1、附带审查的规范性文件的范围仅限于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件。（1）人民法院不得对法律法规及规章进行审查，只能对规章以下的规范性文件进行审查。（2）人民法院不得对国务院制定的规章以下的规范性文件进行审查，只能对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行审查，包括国务院部门的规范性文件、县级以上地方人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡、镇人民政府的规定[4]。（3）党委、人大和军事机关制定的规范性文件，因制定机关不是行政机关，因此不属于该条规定的规章以下规范性文件的范围。（4）人民法院的审查限于行政机关作出行政行为时所依据的规范性文件，而不能是行政相对人自己认为作为依据的规范性文件。（5）规范性文件附带审查不包括对行政相对人权利义务不产生实际影响的内部事务文件等，如内部工作制度、表彰奖励、人事任免等文件。（6）人民法院对规范性文件的审查应当仅限于被诉行政行为所适用的相关条款，而不能突破相关条款对其他条款进行审查。

2、提请审查的主体仅限于原告，不包括第三人。人民法院也不得依职权主动启动对规范性文件附带审查程序。

从《行政诉讼法》第53 条的条文表述来看，一并提请附带审查的主体是提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。而根据《行政诉讼法》第29 条的规定，第三人是与被诉行政行为或者案件处理有利害关系的人，不是提起行政诉讼的人。因此，第三人不得请求人民法院对行政行为所依据的规范性文件进行附带审查。根据《行政诉讼法》第53 条和第64 条[5]的规定，对规范性文件的附带审查只能由原告在对行政行为提起诉讼时一并提出，换言之，法律并没有赋予人民法院依职权主动启动规范性文件附带审查的权力。

3、人民法院已经开始审查具体行政行为。

人民法院的行政审判针对的是具体行政行为的合法性，只有在审查具体行政行为合法性过程中，才可以应当事人申请附带审查规范性文件的合法性。因此，人民法院不能在个案以外，单独就规范性文件的合法性直接进行审查。如果在规范性文件作出后，尽管在形式上并未转化或实施成具体行政行为，但却可以通过其影响力而实际侵害到当事人的合法权益，如限制购买外地产品的地方保护主义文件。在这种情况下，仍然不能单独对规范性文件提起附带审查，只能通过故意违反规范性文件而遭受处罚后对该具体行政行为提起行政诉讼时一并对规范性文件提起附带审查[6]。

4、一并提请附带审查的时间应当在第一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称“《适用解释》”）第20条规定，“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”由此可知，行政相对人只能在一审程序而不能在二审程序和审判监督程序中提出对规范性文件进行一并审查。但是，实践中有些行政机关在作出行政行为时，并未告知行政相对人其所依据的规范性文件，如果行政机关在一审程序中也没有提供其所依据的规范性文件，而是在二审或者审判监督程序中提出，此时，我们认为，应当允许行政相对人提出一并对规范性文件进行审查的申请。

5、一并提请附带审查的形式为具体诉讼请求或单独书面提出。

根据《适用解释》第2 条第1 款第（七）项之规定[7]，请求一并审查规章以下规范性文件属于行政诉讼法第49 条第（三）项规定的“有具体的诉讼请求”，因此，一并审查规范性文件应当在行政起诉状中作为一项诉讼请求提出。如果在起诉状中没有提出，那么根据《适用解释》第20条的规定，在第一审开庭前或者在法庭调查中提出的，应当单独提交书面申请。单独请求一并附带审查规范性文件的申请书应包括申请人、申请事项、申请理由等基本要素，并附规范性文件。申请书的具体格式可以参考最高院发布的《行政诉讼文书样式（试行）》。

6、行政不作为案件禁止提请附带审查。

行政不作为行为并未依据任何规范性文件，因此也就不存在对规范性文件附带性审查的问题。

（二）、规范性附带审查的主要内容及相关程序

1、规范性附带审查的主要内容

根据《行政诉讼法》第53 条和第64 条的规定，人民法院对规范性文件的合法性进行审查，这意味着法院不能对规范性文件进行合理性审查。我们认为，律师提起规范性文件附带审查时，要重点围绕以下几点阐述规范性文件是否具有合法性：

（1）制定机关有无制定职权。行政机关制定规范性文件应当具有相应职权，即规范性文件规范的事项属于制定机关的职权，不得超越制定机关的职权，越权无效。

（2）制定程序是否合法。县级以上地方人民政府制定规范性文件应当参照《规章制定程序条例》规定的立项、起草、审查、决定、公布、备案等程序规定。

（3）内容是否合法。规范性文件的内容应当符合上位法的规定，与之不相抵触。对于规范性文件内容的合法性判断规则，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》作出了明确的规定，应依据其进行判断。

2、人民法院不能因一并审查规范性文件的合法性而中止诉讼[8]。

对规范性文件的审查不是独立于案件之外的单独的诉讼程序，而仅是“本案”的一个诉讼请求。从中止诉讼的效力可知，一旦中止诉讼，意味着对规范性文件的审查程序也要停止。所以，因一并审查规范性文件而中止诉讼，本身就是一个悖论，不能成立。因此，如果在诉讼过程中，人民法院因需要审查规范性文件的合法性的而中止诉讼的，律师应当及时提出，要求人民法院立即纠正违法行为。

3、在适用简易程序审理的案件中原告申请对规范性文件进行附带审查的，人民法院应当裁定转为普通程序。

需要人民法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件的合法性进行审查的案件，往往比较复杂疑难，具有较大的争议，不宜通过简易程序审理。因此，在适用简易程序审理的案件中当事人申请对规范性文件附带审查的，人民法院应当根据《行政诉讼法》第84条[9]的规定，裁定转为普通程序。

（三）规范性文件附带审查后的处理

根据《行政诉讼法》第64 条和《适用解释》第21 条的规定，人民法院对规范性文件附带审查后，应作如下处理：

1、不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。

规范性文件相关条款被认定为不合法的，人民法院不能依据该条款认定被诉具体行政行为合法。

2、作出审查结论并进行评价

请求附带审查规范性文件的合法性是行政案件一项具体的诉讼请求，人民法院有义务对该诉讼请求作出审查结论并进行详细阐述。需要注意的是，人民法院可在裁判理由中对规范性文件是否合法进行评述。但是，这一“评述”不同于“判决”，人民法院不具有对规范性文件的处分权，无权对规范性文件作出撤销或变更判决，人民法院不可针对规范性文件作出判决。如果人民法院在作出了判决，律师可以原判决适用法律错误或者违反法定程序为由，积极提起上诉。

3、提出处理建议，抄送有关机关

根据《行政诉讼法》第64 条和《适用解释》第21 条的规定，经审查认为规范性文件不合法的，人民法院应当向制定机关提出处理建议，律师也应当积极监督处理建议的具体落实情况。

四、规范性文件附带审查的相关案例分析

我们检索了北大法宝网站其收录的2015年1月1日至2016年7月1日的25份判决书。这25份判决书判决结果均没有支持原告提出的对规范性文件进行审查的诉讼请求。不予支持的裁判理由有：1、行政机关没有将被诉规范性文件作为行政行为的依据（占68%）；2、被诉规范性文件合法（占16%）；3、行政不作为案件禁止提请附带审查（占8%）；4、没有对行政行为提起诉讼而一并提出对规范性文件进行合法性进行审查（占4%）；5、被诉规范性文件属于地方性法规（占4%）。

上述案例也提醒我们律师，在提起规范性文件附带审查之前一定要认真审核是否符合提起规范性文件附带审查的条件，如果符合条件的要坚决提起规范性文件附带审查，如果不符合条件要耐心向当事人予以说明。律师通过规范性文件附带审查，可以实现在某个问题上的从个案正义到普遍正义的作用，是律师推进法治建设的新利器，也是促进法治中国的新机遇、新抓手。