孟海律师

当下房地产市场火爆，买卖双方均通过定金方式固定交易机会并尽量避免因一方违约而造成的损失。一旦纠纷发生，当事人首要关心的即是定金是否返还。 根据法律规定，当事人订立定金合同、预约合同和居间合同，其目的是为了将来根据在先约定好的条件，订立正式的商品房买卖合同。这里所说的正式的买卖合同，是区别于定金合同或者预约合同的正式买卖合同法律关系，但是并不单指房地产交易部门要求的备案合同文本，还可能是中介机构提供的房地产买卖合同文本，该文本虽然粗糙，但白纸黑字，是双方当事人的真实意思，没有违反法律的强制性规定，是有效的；还可以是仅仅签订了居间合同，但是一方已经实际交付了首付款，已经成立事实上的买卖法律关系。根据不同的情形，其所涉及的定金问题也会产生不同的法律后果。 

   1、对已经签订居间、定金合同和其他预约合同但尚未交付定金或者尚未交付的定金部分的处理；

   实践中，双方已经签订了上述合同文本，但是因为种种情况，买受方尚未交付定金，或者仅仅是根据合同交付了其中一部分定金，另一部分定金尚未交付，此种情况，根据法律规定，定金法律关系交付后生效，故在交付之前发生纠纷的，对仅有约定尚未交付的部分，不需要再交付。

   2、对已经交付部分的定金的处理。

   根据法律规定，双方约定的定金部分不能超过全部应付款的百分之二十，对百分之二十之外的定金部分，如此时发生纠纷应当全部返还，对百分之二十之内的应当视违约起因而处理：

   其一、因买受人原因不履行定金、居间或者其他预约合同的，出卖人有权没收全部定金。

   其二、因出卖人原因不履行定金、居间或者其他预约合同的，买受人可以要求双倍返还。

   其三、因不可归责于双方的原因而导致交易不成的，定金应当返还：

定金、居间、预约合同的的意义，是为在公平、诚信的原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中的违约责任。

反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所致的违约情形内，这种情况，预约合同应当解除，已付定金应返还。

因此，如果双方在磋商过程中，因具体条件无法协商一致的，属于不可归责于双方当事人的原因，当事人可以作为返还定金的理由之一。

尽管如此，本律师仍要提醒，房屋买卖交易磋商行为在交易过程中较难把握，是否属于未决事项的协商不成，当事双方是否诚信磋商，当事人如何固定证据以利主张，仍是非常复杂的实践操作问题，如确实发生纠纷的，鉴于客观事实和法律事实的差异，仍需在委托律师全面了解案情，并由律师制定诉讼方案和诉讼策略指导进行。