离退休人员工伤问题的理论研究与司法实践

离退休人员工伤认定的问题是比较复杂的。对于离退休人员的工伤认定申请，必须具体问题具体分析。现实中，退休人员的工伤认定申请大体可分为两种情况，应区别对待：第一类，对于退休人员提出的在职期间因工伤亡或者或者患职业病方面的工伤认定申请一般应当受理（当然，超过法定时效的除外）。这是因为，有些工伤是在退休后发现的，或者大多数职业病都是由于长期接触某些职业性有害因素而造成的慢性伤害。虽然表面上该申请是退休以后提出的，但造成其患上职业病的原因却是在其退休前从事工作期间形成的。因此，对于此类申请，社保部门应当受理并审慎处理，人民法院也应当审慎审查。第二类，对于退休人员提出的退休后因工伤亡的工伤认定申请——这是我们这里要重点讨论的问题。

关于退休人员在工作中发生伤亡事故是否属于工伤、退休人员是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者、退休人员与用工单位之间是否是劳动关系的问题，争议较大，在各地的实践也不尽相同。

第一种观点认为，不仅依法享受养老保险待遇或者领取退休金的离退休人员不能被认定为工伤保险的合格劳动者，而且超过法定退休年龄即使没有依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员也不能被认定为工伤保险的合格劳动者。也就是说，职工只要超过退休年龄，不管其是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金，均不得成为工伤保险的合格劳动者，其因工伤亡不得认定为工伤。该观点的依据是认为我国相关法律法规规定了法定退休年龄，它应当视作劳动年龄的上限，达到法定退休年龄的劳动者不是合格的劳动者，与用人单位不能成立劳动关系，即使是原有的劳动关系也应当自然终止。

第二种观点认为，是否达到法定退休年龄既不是区分其是否属于合格劳动者的要件，也不是区分其是否与用人单位存在劳动关系的要件。超过法定退休年龄并未改变劳动者在为用人单位劳动的客观事实。现行法律法规虽然规定了法定退休年龄，但劳动者达到法定退休年龄并不意味着劳动合同终止。不仅如此，该种观点进一步认为，退休人员即使依法享受养老保险待遇或者领取退休金也不妨碍其成为工伤保险的合格劳动者。因为是否享受养老保险待遇或者领取退休金与工伤认定并无必然联系。

第三种观点认为，职工虽达到退休年龄，但未办理退休手续或者已依法享受养老保险待遇或领取退休金的，应当认定为工伤；但职工退休后返聘原单位工作或者在新单位工作发生事故伤害，不属于劳动法调整范围，退休职工与返聘的单位或新单位形成的是聘用关系或者劳务关系，应当通过民事诉讼程序解决。因为主体的限制，退休人员与与用人单位建立的并不是劳动法意义上的劳动关系，而是民法意义上的雇佣关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系、劳务关系或者雇佣关系，而不是所谓的劳动关系，退休职工因工伤亡的，不能认定为工伤。

师鑫律师认为，上述第三种观点比较科学，能够较好地保护职工的合法权益，在法律实施方面也讲的过去。一方面，达到法定退休年龄并不是终止劳动关系的法定事由，出现该种情形时，劳动者和用人单位可以通过合意的形式选择不终止或者重新建立劳动关系。现行劳动法只对劳动者年龄的下限作出了规定，即禁止招用未满16周岁的未成年人（特殊岗位、单位除外，详见《中华人民共和国劳动法》第十五条），但并未将法定退休年龄规定为劳动年龄的上限。尽管《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但是《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。由于上位法优于下位法，应当按照具有更高法律效力的《劳动合同法》来执行。另外，中共中央办公厅国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协<关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见>》的通知第4条（第二款）明确规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。……”这些规定实际上承认了达到法定退休年龄的职工和用人单位可以通过合意的形式选择不终止或者重新建立劳动关系。因此，达到法定退休年龄并不是职工和用人单位不能形成劳动关系的法定理由。另外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条的规定，用人单位聘用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的职工，因工作遭受事故伤害或者患职业病要求工伤认定的，原则上不予支持，但应当告知职工或者其近亲属、工会组织可以通过民事程序解决相关争议。

现在还有一个问题是“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”如何理解？目前我们国家养老保险分为三种：城镇职工养老保险、城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险。在上述三种养老保险中只有城镇职工养老保险是强制性的，用人单位和职工必须依法缴纳，而后两者系自愿缴纳的。因此，“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”指的应当是城镇职工养老保险的相关待遇；而城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险与职工身份无关且由个人缴费承担的，不得以其已享受相关待遇为由不认定为工伤。

案例一：

山东省李**之夫许**系利津县农民，1942年9月15日出生。许**自2008年6月2日至9月29日在东营市***有限责任公司从事门卫工作。2008年9月29日19时左右，许**由北向南推人力三轮车过公路时，与机动车相撞，发生交通事故，许**死亡。李**于2008年12月30日向垦利县劳动和社会保障局申报许**工伤认定申请。垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日以受害者许**于1942年9月出生，至受伤（死亡）之日年龄已经超过60周岁为由，根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出《工伤认定申请不予受理通知书》，对申请人的申请决定不予受理。李**不服，向法院提起行政诉讼。

东营市中级人民法院对案件处理存在不同意见。多数人意见，超过法定退休年龄的人员应不属于《条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿争议，可通过民事诉讼等方式解决。理由是：对于超过法定退休年龄的人员又受聘到新工作单位工作，在工作时间内受伤是否适用《条例》的争议焦点在于，该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《条例》；反之则不适用。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案死亡职工许**发生事故时年龄已达到66周岁，不管其身份是农民抑或离退休人员，均属于达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间不属于《劳动合同法》调整的范围，同样也不应适用《条例》进行调整。少数人意见，超过法定退休年龄的人员与现用人单位之间可以形成劳动关系，因工受伤应适用《条例》。理由是：我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老年化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位之间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。

东营市中级人民法院向山东省高级人民法院请示。请示的问题是：超过法定退休年龄的务工农民，工作时间内受伤是否适用《条例》的规定进行工伤认定。山东省高级人民法院审判委员会研究后认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过60周岁继续在城市务工的农民工比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照最高人民法院《行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。鉴于本案法律适用问题影响面比较大，各地做法不一致，对于今后的案件审理具有指导意义，为保证法律适用的统一，专门就此问题向最高人民法院请示。

本案经最高人民法院行政审判庭研究后，于2010年3月17日作出[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”　　

案例二：

陈老师退休后受聘上海商业会计学校，成为客座英语老师。她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞到在地，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。陈老师为退休人员，这次受伤到底算工伤还是民事侵权？学校和上海市黄浦区劳动保障局各执一词。2007年8月23日，上海市黄浦区人民法院就全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。

上海商业会计学校称，其系事业单位，陈老师是学校聘用的已退休人员。学校承认陈老师确实在学校被撞骨折，但学校与她没有劳动合同，双方只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，因此不符合申请工伤认定的条件。

2006年8月，陈老师直接向上海市黄浦区劳动局申请工伤认定。期间，陈老师分别向黄浦区劳动争议仲裁委员会和法院申请确认事实劳动关系，均被告知“不予受理”。2006年12月，区劳动局恢复工伤认定审理，经调查核实，于2007年1月作出工伤认定结论。根据上海市劳动和社会保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，黄浦区劳动局认定商业会计学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，因此，陈老师的伤属于工伤。

值得一提的是，该学校对《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的合法性提起了行政复议，市政府给出了审查意见，认为《关于特殊劳动关系有关问题的通知》符合《工伤保险条例》以及国家劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的基本精神，没有创设新的法律关系，不违反相关法律规定。据此，区政府维持区劳动局作出的关于陈老师的工伤认定。

最后，在学校提起的行政诉讼中，黄浦区人民法院认为区劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权，被诉工伤认定结论事实清楚、行政程序合法、适用法律正确，依法应予维持。

该案在当时上海乃至全国都引起了不小的反应。其实就是一个焦点，返聘退休人员及享受养老金等此类人员的单位与他们是什么关系，是劳动关系还是劳务关系，因为这直接关系到能否认定工伤及享有其他劳动标准如最低工资等约束的大事，与工作的人及所在的单位都是利益攸关的。用人单位返聘退休人员，一般作为劳务关系处理，而工伤认定则以双方存在劳动关系为前提，没有劳动关系就谈不上工伤的问题。北京、天津等地的法院、劳动争议仲裁委员会均认为退休人员又被新单位返聘，双方建立的关系应为劳务关系。自2013年10月1日起施行的《山东省劳动合同条例》第61条也有类似规定（虽然没有使用特别明确的语言）：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”本案的特殊之处在于，地方（上海）立法将用人单位雇佣退休人员等劳动者的关系界定为特殊劳动关系，同时，执法部门打破了认定工伤及劳动关系的传统理论观念，首次肯定了退休返聘人员的工伤。