律师说法：违法承揽工程是否属于“谋取不正当利益”︱深圳唐坚毅律师

案例：

事实1:2011年4月，被告人李某从某市某区某镇某村党总支书张某（另案处理）处得知村里要翻建村老年人活动中心大楼后，决定挂靠建筑公司参加该工程的招投标。之后，被告人李某打电话村书记张某，请求其帮忙。

事实2：2011年5月下旬，被告人李某顺利中标，并于同年9月竣工验收合格。

事实3：竣工验收后，李某宴请村委干部，并给每一位干部红包现金2000元，以感谢上述村干部对工程建设的支持与帮助，同时请求帮忙及时支付剩余工程款。张某等村干部答应帮忙并收下红包。同年10月，李某就收到了上述工程款1478340元。

事实4：收到工程款后，被告人李某便向书记张某送给现金8万元以表示感谢。案发后，被告人李某于2014年1月24日被抓获归案。

法院判决：法院经审理认为，被告人李某为谋取不正当利益，给予了张某等村干部现金10.8万，数额较大，其行为已经构成对非国家工作人员行贿罪。鉴于被告人归案后能如实供述自己罪行，且自愿认罪，犯罪情节比较轻，依法予以从轻处罚，判决被告人犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。

律师说法：本案的焦点在于李某谋取的利益是否属于认定“对非国家工作人员行贿罪定罪的主观要件，即为谋取不正当利益”。

关于谋取不正当利益，我国法律如何规定的，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于印发<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题>的通知》第九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，都明确了在商业活动中，通过给予给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

对本案作以下分析，被告人李某本身并不具备建筑施工资质，为牟利挂靠建筑公司进行承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。可见，借用有资质的企业承揽工程，合同虽然被认定为无效，依照上述规定依然可以请求参照合同约定支付工程价款。

但要注意的是，依据我国《合同法》第五十八条的规定“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还”，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的司法解释符合“合同无效，折价返还”的处理原则，但并不就意味着李某从合同中获取的利益就是合法利益。因合同无效而谋取的利益不合法，依据上述司法解释第四条的规定，违法承揽致使建设施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴李某已经取得的非法所得。

最后，结合《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”的规定，被告人李某的行为违反了法律禁止性规定，扰乱了市场秩序，应认定其谋取的利益为不正当的利益，构成对非国家工作人员行贿罪。同样的，在现实生活中比较常见的违法建筑发包人为了顺利施工而行贿查违办工作人员的，也会触及到行贿的刑事风险。