2012年7月20日，陈某与福建某人力资源服务有限公司（以下称劳务派遣公司）签订《劳动合同书》，约定陈某被派遣至福建某通信技术工程有限公司（以下称用工单位），从事维护岗位工作，工作地点福州。

2014年7月28日，陈某与劳务派遣公司续订《劳动合同书》，合同期限自2014年8月1日起至2016年7月31日止。陈某正常上班至2015年9月5日。

2015年9月6日起，陈某未经请假没有到福建某通信技术工程有限公司上班。

2015年9月9日，劳务派遣公司向陈某作出《限期返岗通知书》，该通知书的主要内容是：陈某于2016年9月6日起未经单位领导批准，自行脱岗，现对陈某提出告诫，望接到本通知于2015年9月11日及时返回工作岗位。

陈某于2015年9月10日接到该通知。2015年9月14日，劳务派遣公司向陈某作出《旷工离职通知书》并送达陈某，该通知书的主要内容是：陈某自2015年9月6日至今未履行公司请假审批手续也未到公司上班，因无法联系到陈某，2015年9月9日向陈某发出返岗通知书，通知陈某于9月11日来公司报到，但是至今公司未见陈某来公司报到，也未收到任何回复。截至目前，陈某已经旷工达六个工作日，根据公司规定，陈某的行为已经严重违反了公司的规章制度，现根据《员工手册》第四十五条规定，员工无故旷工3日以上者属重大违规，将被解雇。公司决定解除与陈某的劳动关系，陈某与公司的劳动关系自此通知到达之日起解除。

2015年9月14日，劳务派遣公司向其工会发出《解除劳动合同通知工会的函》，劳务派遣公司工会盖章确认。劳务派遣公司和福建某通信技术工程有限公司之间的派遣协议约定，用工单位负责安排陈某的带薪年休假。2015年陈某在福建某通信技术工程有限公司正常上班期间，没有安排休带薪年休假。因为劳务派遣公司的原因没有为陈某缴纳失业保险费。陈某向劳动人事争议仲裁委提起仲裁申请。

仲裁请求

1、要求劳务派遣公司向其支付2015年应休未休年休假的工资；

2、要求劳务派遣公司向其支付失业金损失；

3、要求用工单位对各项仲裁请求承担连带责任。

争议焦点

用工单位和劳务派遣公司是否应对年休假工资、失业金损失承担连带赔偿责任？

裁决结果

1、裁决劳务派遣公司向申请人支付2015年应休未休年休假的工资；

2、裁决劳务派遣向申请人支付失业金损失；

3、裁决用工单位对第1项裁决结果承担连带责任。

案件评析

针对争议焦点，目前存在两种观点。

第一种观点

陈某主张其未休年假工资、失业金损失,要求劳务派遣公司和用工单位承担连带赔偿责任，应当得到支持。

主要理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条之规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。据此得出，劳务派遣公司和用工单位应当对陈某主张其未休年假工资、失业金损失承担连带赔偿责任。

第二种观点

陈某主张其未休年假工资、失业金损失要求劳务派遣公司和用工单位承担连带赔偿责任，能否得到支持，应该根据案件实际，区分不同情形。

主要理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

也是就是说，用工单位违反有关劳务派遣规定并给劳动者造成损害是其承担连带责任的两个必不可少的重要前提。由此，用工单位只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害，才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，陈某的2015年带薪年休假未休是因为用工单位没有安排，根据上述法律规定，陈某主张2015年未休带薪年休假的工资，要求用工单位和劳务派遣公司承担连带赔偿责任，能得到支持。陈某主张的失业金损失是因劳务派遣单位的原因造成的，据此陈某主张的失业金损失要求用工单位和劳务派遣公司承担连带赔偿责任，不能得到支持。

笔者支持第二种观点。

启示与思考

在劳务派遣用工形式中，由于用工单位与被派遣劳动者并未建立劳动合同关系，但作为用工单位在劳动过程中实际使用被派遣劳动者，双方关系紧密，因此，用工单位应对被派遣劳动者承担的连带责任只能通过法律规定产生，而无法通过当事人合同约定产生。同时，劳务派遣单位和用工单位之间虽然签订劳务派遣协议，但该协议仅对合同双方当事人具有约束力，不能通过协议约定排除法律规定应由用工单位承担的连带责任。在劳动仲裁实务中，劳务派遣公司和用工单位之间连带责任的确定和承担是十分必要的。

1、用工单位连带责任的范围确定

《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定用工单位承担的连带责任是对被派遣劳动者的损害赔偿责任，其前提是用工单位存在过错，并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。

这里的过错，除用工单位违反劳务派遣规定的法定义务外，是否包括违反劳务派遣协议的合同约定义务，理论上存在一定分歧。

第一种意见认为，依据民事合同相对原则，即使用工单位违反劳务派遣协议，仅需向劳务派遣单位承担违约责任即可；在无违反劳务派遣规定情形下，无需向劳动者承担连带责任。

第二种意见认为，在劳务派遣协议中，除劳务派遣服务费等约定外，其他凡是与劳动者利益相关的合同义务，用工单位如未按合同约定履行而造成劳动者损害，也应当承担相应的连带赔偿责任。

笔者赞同第二种意见。既有利于督促用工单位遵守劳务派遣有关规定，诚实守信、全面履行劳务派遣协议约定，又体现了雇佣与使用两个主体之间义务和责任相对应的原则，对于规范明晰劳务派遣权利义务关系具有重要作用。

2、用工单位连带责任的具体承担

如上所述，用工单位存在过错，并因此单独或者共同与劳务派遣单位造成劳动者损害，应当承担法律规定的连带赔偿责任。具体细分如下：

劳动报酬及福利待遇

用工单位违反劳务派遣规定或者未按照劳务派遣协议约定支付劳务派遣期间工资、加班费、绩效奖金、应休未休年休假工资报酬及各项福利待遇给劳动者造成损害的，应承担连带赔偿责任。

经济补偿或者赔偿金

用工单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款、《劳务派遣暂行规定》第十二条、十三条规定退回劳动者，导致其被违法解除劳动合同，应当就赔偿金与派遣单位承担连带责任。用工单位依照上述规定退回劳动者，劳务派遣单位据此依法解除劳动合同需要支付经济补偿的，用工单位应就经济补偿承担连带责任。劳务派遣单位非因用工单位原因自行解除或者终止劳动合同，用工单位不承担连带赔偿责任。

社会保险待遇

用工单位未按照劳务派遣协议约定支付社会保险费造成劳动者损害，应当承担连带责任。用工单位已依法支付了社会保险费，并且按照劳务派遣协议约定支付了《劳务派遣暂行规定》第七条第(七)项规定的相关待遇以及第十条规定双方约定的工伤保险等补偿，不再承担连带责任。

其他由派遣单位独立承担的法律责任

《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。因此，派遣单位作为用人单位，因未订立书面劳动合同的二倍工资、未依法出具解除终止劳动合同证明、未妥善保管档案造成的损失以及用工单位并未参与实际也无过错等其他情形，均由派遣单位独立承担责任，用工单位无需承担连带责任。 

文  |  郭森

作者单位  |  福建省福州市劳动人事争议仲裁院