高志博律师

劳动合同到期后，用人单位既未终止劳动合同，也未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，实际上双方建立了事实劳动关系。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354 号）规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。
2001 年，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。同年，原劳动保障部在《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中规定，在上述情形下，“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和用人单位之间存在的是一种事实的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。《劳动合同法》第10 条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1 个月内订立书面劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作的，用人单位也应当按照《劳动合同法》的要求在前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起1 个月内订立书面劳动合同，否则，超过1 个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2 倍的工资。超过1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

三、经济补偿的计算方法（重点）：
008年以前经济补偿金问题与“以前规定”的横向比较

案例：

案例一张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因医疗期满被依法解除合同，期平均月工资为8000元。

案例二张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因不能胜任被解除合同，其平均月工资为8000元。

案例三张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因经济性裁员被依法解除合同，其月平均工资为10000元。

案例四张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因不能胜任解除合同，其月平均工资为10000元。

（注：2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元）

以上是四个经济补偿金分段计算的最典型，也是最容易混淆的案例，每一个案例都是一种类型的代表，尽管案情基本相似，但是计算的结果却相差很大。     计算经济补偿金最基本的公式为：经济补偿金=基数×年限。可见，影响经济补偿金的因素有二；基数和年限，而经济补偿金亦是据此进行分段的。 
一、经济补偿金的基数

由于2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）并未对经济补偿金的基数进行封顶限制，而《劳动合同法》则对基数进行封顶，即如果劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资高于上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，简而言之为“3倍+12月封顶”。因此，在不同情况下经济补偿金的基数有所不同：

1、如果劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。

2、如果劳动者工资符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，按职工月平均工资三倍确定基数，同时实施封顶计算经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金基数。

二、经济补偿金的年限

“以前规定”和《劳动合同法》都对经济补偿金的年限进行封顶，“以前规定”对法定情形进行12个月的年限封顶，而《劳动合同法》只有在“基数”符合封顶条件时才对“年限”进行12月封顶，所以只需看基数封顶情况即可。具体的讲，如果《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金，同时也不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算；但如果《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形时，《劳动合同法》实施前的经济补偿年限要按照以前的规定计算；2008年1月1日后的工作年限按照《劳动合同法》的规定并入计算。 
三、案例解析：

（一）案例一属于经济补偿金的基数和年限均未遇到封顶的情况。这一类型包括的法定情形主要有：

1、医疗期满解除；2、客观情况变化解散；3、经济性裁员；4、企业破产解散

经济补偿金的计算：     经济补偿金的基数：8000元

经济补偿金的年限=1988.1.1-2009.4.30=21年4个月（按21.5个月计算）     经济补偿金：8000元×21.5个月=17.2万元

（二）案例二属于按照“以前规定’要进行年限封顶，而按照《劳动合同法》规定由于劳动者工资未超过职工平均工资的3倍，因此对基数不封顶的情形。此时，按照新法、旧法的标准分段计算，然后两者相加即可。这一类型包括的法定情形主要有：

1、协商一致解除；2、不能胜任解除；3、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；4未按照约定支付劳动报酬或者提供劳动条件     经济补偿金的计算：     经济补偿金基数：8000元

经济补偿金年限：12个月（2008前）+1.5个月（2008后）=13.5个月     经济补偿金=8000元×13.5=10.8万元

（三）案例三属于尽管不符合“以前规定”封顶的法定情形，但符合《劳动合同法》3倍+12月封顶的情况。这一类型与案例一的法定情形类似，但要同时满足劳动者工资符合3倍封顶的条件。     经济补偿金的计算：

2008年前经济补偿金数额：20个月×10000元=20万元     2008年后经济补偿金额：1.5个月×9876元=1.4814万元     经济补偿金总额：20万+1.4814万=20.4814万元

（四）案例四属于既符合“以前规定”封顶的法定情形，又符合《劳动合同法》3倍+12月封顶的情况。这一类型包括的法定情形与案例二相似，但要同时满足劳动者工资符合3倍封顶的条件。     经济补偿金的计算：

2008年前经济补偿金数额：12个月×10000元=12万元     2008年后经济补偿金数额：1.5个月×9876元=1.4814万元

经济补偿金总额=12万+1.4814万=13.4814万元

附：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第一条

为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，制定本办法。第二条 对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。  第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条

用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 第五条

经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条

劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。 第七条

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。  第八条

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。  第九条

用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。第十条

用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 第十一条

本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。   用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 第十二条

经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。  第十三条

本办法自1995年1月1日起执行。

四、哈尔滨高志博律师总结：

其实，如果能够理解产生经济补偿金计算差异的实质原因，计算难题便可迎刃而解。可以看到，之所以会产生经济补偿金的分段计算问题，表面原因是由于新法实施引起的过渡性问题，也有人将其归结为计算标准的不同，实际上是因为“以前规定”和《劳动合同法》对经济补偿金的封顶理念不同所致。“以前规定”采用了在法定情形年先对“年限”进行12月封顶的立法思路，而《劳动合同法》则是根据“基数”施行3倍+12月封顶。明确了这一点，就可以准确把握计算经济补偿金总的原则是：凡遇到有封顶的，不论是对基数还是对年限，都要以2008年1月1日为分界点进行分段计算，在计算时先根据封顶情况进行分类，再根据不同类别进行具体计算