尊敬的审判长、审判员、书记员：

湖南锐鹏律师事务所接受陈某的委托，指派本人担任肖某某涉嫌非法经营一案的辩护人。现通过阅卷及调查了解到的情况，结合我国刑事、鉴定、价格等方面的法律法规规定，特提出如下意见，以供贵院办案参考，并期盼采纳。

一、辩护人对本案定性不持异议，但肖某某与肖某平等人不存在合伙经营烟草的情形。理由如下：

1、纵观本案所有材料，我们未见到有涉案人员书面合伙经营烟草的协议，或者有其他无利害关系之人提供的证言。按照民法有关“合伙”的规定，从主观方面是无法认定涉案人员存在合伙的情形。

2、从客观方面看，被告人肖某某既未出资与其他涉案人员一起购买烟草，也未参与烟草经营管理（如安排人员打包等），更未与他们一起联系过烟草转卖的上家和托运人员。到目前为止，也是未参与分配的。证据方面，联系物流公司的是陈某清，联系买家的是陈某清，联系司机王某的也是陈某清，王某到达案发地点时，也不是肖某某最初去接洽的。村民装烟的费用也是肖某平支付的。肖某某的通话记录里面，是未出现王某、李某某和河南老板的。

3、肖某某因承包工程与肖某平相熟，也是碍于情面将自家车库给肖某平存放烟草。后在村民因此事劝谏肖某某时，肖某某因故不便拒绝。后来肖某平还借机要肖某某也去买烟草，届时一起装便车。也是在这样的情况下，刚好肖某青家中尚有1470斤废烟，肖某某才去购买的。他完全是出于一种义气和图便宜的心理才放下的错误。肖某某已经认识到提供车库给他人经营烟草做存放是违法的，对此是愿意认罪的。至于以2元每斤的价格购买的1470斤烟草，肖某某也愿意接受处分。

4、肖某某到案后，主动坦白了自己的犯罪行为，前后所有供述稳定、完整。但其每次供述都否认了与肖某平等人合伙经营烟草的情节。其仅是提到肖某平邀请其一起合伙。从整个案件来看，肖某某仅是出于搭顺风车的目的，个人独自购买了1470斤烟草，并支付给烟农肖某清2940元烟款，且至多只能赚取2940元钱。其余存放在肖某某家中以及黄土村张某某家中的烟草均与肖某某无关，哪怕转卖赚钱，肖某某也是无法参与分配的。

二、辩护人对于肖某某第二起犯罪的意见。

肖某某仅仅是介绍任某某在谭某忠处购买烟叶，而未与其中任何一方存在共同经营行为。肖某某仅得到6000元介绍费。至于任某某、刘某某、谢某平等人对此有关猜测性的供述，不足以认定肖某某与谭某忠存在合伙经营行为。鉴于谭某忠已经释放，本起罪行显著轻微，辩护人请求对肖某某该起犯罪免于刑事处罚。

三、辩护人及被告人肖某某均不认可关于涉案烟草价格的证明意见。

1、按照《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十五条规定：提取物证应当当场清点，出具物品清单并由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认。当事人如果拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认；见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在物品清单上注明情况并签字。但辩护人注意到，肖某某对于2015年5月28日晚扣押的烟草并未进行现场清点确认，也未见到有见证人确认事宜。

2、按照国家发展和改革委员会价格认证中心关于印发《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》的通知（发改价证办【2013】104号）第五条规定：制烟原料、制烟辅料、烟草制品的品质及真伪，以委托方提供的由国家产品质量监督管理部门指定的烟草质量监督检测机构出具的技术检验报告为准。而本案中，桂阳县质量技术监督局（湘桂）质鉴字【2015】第002号鉴定结论书载明的涉案烟草有七个品级，其中X2F仅510公斤，其余均为更低品级的烟草。为何能够以一个级别定价出具证明？该通知第六条规定：涉烟案件中制烟原料的价格鉴定（一）经烟草质量监督检测机构检验为有等级的烟叶，按照省级烟草专卖行政主管部门公布的上年度初烤烟叶的中准级（X2F）的平均调拨价格计算；不列级烟叶按照下等、低次等级的平均调拨价格（简单算术平均）计算；无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算。而（湘桂）质鉴字【2015】第002号鉴定结论书载明的GY2都有4300公斤！

3、按照《价格鉴定行为规范》第3“程序”规定：价格鉴定应按照规定的程序进行，具体包括一般程序和特别程序。一般程序包括受理；指定价格鉴定人员；制订工作方案；实物（实地）勘验；价格鉴定调查；分析测算；撰写价格鉴定结论书；审核价格鉴定结论；完成价格鉴定结论书；送达；归档。但我们在案卷中无法见到上述程序性操作文件。这种忽视正当程序的所谓价格证明必然错误！而该条还规定：价格鉴证机构在受理价格鉴定后，应指派价格鉴定人员组成小组进行价格鉴定，价格鉴定小组人员应在2名或2名以上，并指定主办人员。而不是随便一个人出具证明！规定还指出：价格鉴定人员应对价格鉴定标的或相关的场所进行勘查、验证或考察，并进行记录。本案中，显然未进行勘查、验证。因为是当天签收委托当天出具证明！

4、按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，第（二）款规定查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。

5、因此，鉴于湖南省烟草专卖局湘烟价证【2015】0044号价格证明存在诸多程序问题，在实体上也违反最高院和最高检的司法解释，故辩护人认为涉案烟叶重量及品级不能以此一概而论。前述“证明”仅能起到证明湖南省X2F烟叶2014年度的基准价格是47.96元，而不能证明烤烟调拨平均基准价格是多少。何况，肖某某购买的烟草价格是明确的，整车烟草的销售价格也是明确的，是河南老板以4元每斤的价格购买，货到付款。如果连烟草站都不予收购，烟农本用来回填农田做基肥的“废烟”还能够算到如此之高的价格，可见烟草垄断的暴利之巨。难怪有人会铤而走险。其实是垄断之外还有漏洞。实在是国之不幸，民之愤慨！辩护人还注意到，河南老板购买的烟草是用来做蚊香的。这有王某及郭小某等人的言辞证据证实。用烟草点燃熏蚊子，是上世纪八九十年代普遍的做法。

6、辩护人还注意到，在本案案发之初，便已经对于涉案烟草有了一个价格认定。但后来真正的结论却是在2015年6月5日出具。这是否有不法嫌疑存在呢？！又是否是为了圆早就设定好的“谎言”而做！法制也好，法治也罢！中国国情注定适法的“社会效果”。但不能为了保护这样的暴利，而置民生不顾。

四、 辩护人认为肖某某具有立功情节。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释(1998)8号第五条及第六条规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

鉴于肖某某检举了肖某平、任某某等人，故应依法认定肖某某的立功表现，对其予以从轻处罚。

五、肖某某在侦查阶段存在超期羁押的情形。

肖某某刑拘期限是从2015年5月29日到2015年6月28日。但其后是2015年7月4日才对其进行逮捕。

六、 肖某某具有以下量刑情节。

1、其无前科，系偶犯、初犯。

2、其到案后，主动坦白了罪行，并检举、揭发多人，悔罪明显，具有立功表现。

3、其犯罪行为危害性小。

4、家中尚有幼子和年老父母需要照顾，平时表现良好。

综上所述，辩护人认为肖某某仅是提供了仓储便利，在其悔罪明显，且所涉案情社会危害性小的情况下，对其从轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑并缓期执行。

以上意见期盼采纳为感！

                     辩护人：刘阳（锐鹏律师）

                           2016年1月18日