奇虎诉腾讯反垄断案二审中的几个问题 

2013年11月，在奇虎诉腾讯反垄断案一审判决作出八个月后，最高人民法院（“最高院”）对奇虎提起的上诉进行了二审公开开庭审理。

合议庭将争议焦点归纳为五个方面，涉及22个具体问题：

（一）如何界定本案相关市场？具体问题包括：运用假定垄断者测试界定相关产品市场是否合适；相关地域市场应界定为中国大陆还是全球；相关市场界定是否可以考虑本案诉争行为发生后的市场状况和技术发展趋势等；

（二）腾讯是否有市场支配地位？具体包括：是否任何滥用支配地位案件均需确定被告在相关市场的市场份额等；

（三）腾讯是否滥用支配地位？具体包括：将QQ即时通讯软件与QQ软件管理、QQ电脑管家等进行捆绑是否构成反垄断法禁止的搭售行为等；

（四）民事责任如何承担？具体包括：是否应赔偿奇虎经济损失1.5亿元等；

（五）一审法院是否程序违法？具体包括：一审法院是否违背听证原则而大量认定未经质证的证据等【1】 。

本文着重讨论假定垄断者测试、地域市场界定、是否任何滥用支配地位案件均需要确定被告的市场份额这三个问题。

假定垄断者测试

假定垄断者测试（“SSNIP测试”）是市场界定的一种经济学方法，自三十年前被美国司法部和法院在反垄断案件中采纳后，逐渐为欧盟和其他国家接受。该方法亦被《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（《市场界定指南》）采纳。该测试的具体方法是：从经营者提供的商品（目标商品）开始考虑，假定该经营者是以利润最大化为目标的垄断者，在其他商品的销售条件不变的情况下，该垄断者能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%－10%）提高目标商品的价格？如果涨价使需求转向具有紧密替代关系的其他商品，令假定垄断者无利可图，则把该替代商品添加到相关商品市场中，与目标商品形成商品集合。接着分析如果该商品集合涨价，假定垄断者是否有利可图。若无利可图，还需要继续上述分析步骤，直到出现某一商品集合，使假定垄断者可通过涨价盈利，至此便界定出相关商品市场【2】 。使用SSNIP测试需选取涨价前的基准价格，一般为充分竞争的当前市场价格【3】 。

一审判决采取的SSNIP测试具体为：考虑如果被告持久地（假定为一年）从零价格到小幅收费后，是否有证据支撑需求者会转向具有紧密替代关系的其他商品，从而将这些商品纳入同一相关商品市场的商品集合【4】 。

奇虎认为一审判决直接适用SSNIP测试是错误的。本案中产品免费，无法进行百分比的涨价。即使使用该测试，采用的指标也应当是质量相对下降，而非从零价格到小幅收费，即如果产品质量下降消费者是否会选择替代品【5】 。奇虎还认为一审判决在运用SSNIP测试进行分析时也有错误，具体为：（1）从免费变为收费是“绝对”价格增长，相当于大幅提高价格，这会导致市场界定过宽；（2）SSNIP测试需假定某假定垄断者垄断了全部目标产品，再分析是否有其他替代品。一审判决仅发现不同品牌间即时通讯产品的替代关系，并非找到即时通讯产品以外的替代产品；（3）该测试必须用“假定垄断者”的数据，而非现有经营者的数据，因为现有经营者的数据可能是不充分竞争情况下形成的价格，不能作为基准价格【6】 。腾讯认为一审判决运用SSNIP测试的思路、方法和结论均正确。一审判决认为，虽然如奇虎主张，本案产品免费且质量和隐性价格很难准确估算，但即使无完美数据，仍可使用SSNIP测试的思路【7】 。

国际上对待SSNIP测试有两种主要模式--美国模式和欧盟模式。美国模式倾向于将方法与思想相统一，并非机械地进行数量分析【8】 ，如美国司法部、联邦贸易委员会的《横向合并指南》（2010版）指出：“即使进行定量的假定垄断者测试缺乏必要的证据，该测试的概念性框架为收集和分析与消费者（需求）替代和市场界定有关的证据提供了有用的方法工具”【9】 。而欧盟模式则在定性的同时强调定量，有时割裂了思想和方法。曾参与国内《市场界定指南》的某经济学家表示，中国在立法上倾向于欧盟模式【10】 。而本案一审判决显示广东法院参考了美国模式。最高院在二审判决中是否采用SSNIP测试及如何采用将是观察中国法院对在市场界定中运用此测试是偏向于欧盟还是美国模式的窗口。

地域市场界定

一审判决对相关地域市场的分析较少，而且界定为全球市场也引发了当事人、专家学者、实务界的不同意见。在二审庭审中，奇虎指出根据《市场界定指南》第九条第（三）项，界定地域市场应当考虑“多数需求者选择商品的实际区域”，而现实中境外服务商无法“有效渗透”【11】 中国市场。奇虎董事长周鸿祎认为，不同即时通讯产品在语言文字、用户使用习惯上有区别，境外产品在中国运营不稳定，而且在中国互联网市场经营需获得政府许可，谷歌、FaceBook等境外公司的许多服务在国内均无运营【12】 。奇虎还认为应当以“受到涉案纠纷影响的消费者”为分析的出发点，而一审判决以海外消费者为对象属于方法错误【13】 。腾讯提出反驳，指出许多境外即时通讯服务商早已进入中国，因此不存在进入障碍【14】 。我们相信二审判决会对地域市场的界定予以明确。

是否任何滥用支配地位案件均需要确定被告的市场份额

在本案二审中，最高院提出了这个问题：是否任何滥用支配地位案件均需确定被告在相关市场的市场份额。这一问题涉及如何认定市场支配地位，也是国际上实务和理论界关注的问题。

中国《反垄断法》第17条规定：市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第18条列举了认定支配地位考虑的因素，第一项就是市场份额，其他因素包括相关市场竞争状况、进入市场的难易程度等。然而，尽管市场份额仍然是衡量支配地位的重要参考因素，世界主要反垄断辖区已经开始在案件中使用市场份额以外的因素考量支配地位问题。需要指出的是，市场份额始终是间接衡量支配地位的因素，而非直接证据。在美国，反垄断执法机关和法院已经开始接受证明市场支配地位的直接证据，比如运用计量经济学方法提出的一些证据，它们并不认为市场份额在任何滥用地位案件中都是必需的。比如在Rebel Oil Co. v. Atlantic Richfield案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为“如果原告提出了产量受限制和价格高于竞争水平的证据，这是…有市场地位的经营者…实际运用市场地位的…直接证据”【15】 。还有在Re/Max International, Inc. v. Realty One, Inc.案中，美国联邦第六巡回上诉法院认为“如果有被告实际进行了定价或排除了竞争的直接证据，反垄断原告并非必须依赖被告有市场地位的间接证据（例如在相关市场中市场份额高）”【16】 。在欧盟，市场份额在分析中的重要性近来有所降低，欧盟委员会也愿意在分析中适当运用新的经济学工具，但欧盟比美国更强调市场界定和市场份额的重要性，认为它们对于分析市场结构和竞争状况是必需的【17】 。我们将上述情形分别称为衡量市场地位的美国模式和欧盟模式。

在近期的锐邦涌和诉强生反垄断案二审判决中，上海市高级人民法院似乎倾向于美国模式，接受了市场地位的直接证据。在该案中，法院认为“企业的市场地位集中表现于企业的定价能力”，在并无强生的确切市场份额的情况下，法院认定强生具有“很强的市场地位”的一项关键证据即是其“缝线产品价格15年维持基本不变、在相关市场长期具有很强定价能力”【18】 。在本案的一审中，奇虎也提出过腾讯能够降低产品质量但其使用量不受影响是腾讯在即时通讯市场具支配地位的直接证据【19】 。因此，本案二审的一大看点就是最高院如何看待是否任何滥用支配地位案件均需要确定被告的市场份额。

结语

奇虎诉腾讯案是第一例由最高院二审的反垄断民事案件，将为中国法院审理复杂的反垄断案件积累重要经验。该案二审判决将解答滥用市场支配地位案件涉及的许多重要的实体和程序问题，势必成为国内反垄断司法领域的标志性案例。

注：

【1】 该案二审庭审实录  
【2】 《市场界定指南》第10条。 
【3】 同上，第11条。 
【4】 见一审判决书，（2011）粤高法民三初字第2号。 
【5】 二审庭审实录 
【6】 同上。 
【7】 见一审判决书，（2011）粤高法民三初字第2号。 
【8】 见《张昕竹：假定垄断者测试存误解》， 
【9】 《横向合并指南》（2010版），第4.1.3节。 
【10】 见《张昕竹：假定垄断者测试存误解》， 
【11】 二审庭审实录 
【12】 《周鸿祎不服3Q大战判决：称忽略基本事实》， 
【13】 二审庭审实录， 
【14】 同上。 
【15】 Rebel Oil Co. v. Atlantic Richfield, 51 F.3d 1421, 1434 (9th Cir. 1995)。 
【16】 Re/Max International, Inc. v. Realty One, Inc., 173 F.3d 995, 1018 (6th Cir. 1999)。 
【17】 European Commission, OECD Policy Roundtables Market Definition 2012, 第340页。 
【18】 见锐邦涌和诉强生二审判决书，（2012）沪高民三(知)终字第63号。 
【19】 见奇虎诉腾讯一审判决书，（2011）粤高法民三初字第2号。

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奇虎诉腾讯反垄断案二审中的几个问题 

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