开除犯错的员工不能胜任工作的员工赔偿问题
来源：招志南律师
发布时间：2017-12-13
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员工不胜任工作的认定
用人单位无法胜诉的一个常见原因是用人单位未能证明员工不能胜任其工作。
一般来说，如果员工的劳动合同里没有写明工作职责，并且用人单位也没有设定任何的绩效考核标准，那么用人单位组织的绩效考核很有可能被认定为是主观和武断的，从而无法作为评价员工是否胜任的依据。
因此，我们建议首先要在劳动合同中以附件形式单独列明具体和完整的工作职责或目标，而且这些职责或目标应该在质量和数量指标上是可以衡量的。如果一开始对工作职责或目标的描述就过于宽泛或者含糊（比如，要求一名销售总监要实现“令人满意的销售额”），那么用人单位将来就很难以不能胜任为理由解雇员工。
为评价员工是否达到其工作职责所描述的要求，用人单位需要在员工工作期间对员工进行适当和客观的绩效考核。实践中，为能得到劳动仲裁庭和法院的认可，建议用人单位的绩效考核体系满足下述条件：
绩效考核的标准和程序以遵循法定流程的方式充分为员工所知晓：和其他关乎员工切身利益的规章制度一样，公司有关绩效考核的制度也应当依法经过民主讨论，征求所有员工或员工代表大会的意见，并随后向员工进行公示或告知，否则绩效考核的制度将无法约束员工，特别是在发生劳动争议的时候。
绩效考核的标准应是尽量客观和合理的：绩效考核需要以客观事实为基础，并且在绩效考核的过程中用人单位应尽可能避免做出任何主观的判断。公司可以考虑让HR、工会和员工代表参与到考核流程中，以实现考核的客观性。另外，绩效考核应着眼于员工自身的表现以及员工表现和其本人工作职责之间的关联性。举例而言，有不少公司会在同一个业务团队或部门里组织联合考核，而排名最后一位的员工将被解雇。最高人民法院2016年11月发布的一份民事审判工作纪要里已经明确，用人单位通过所谓的“末位淘汰制”单方解除劳动合同将被认定为违法解除，因为考核排名末位并不能必然推导出员工不胜任其工作。
绩效考核的结果得到员工的认可：员工签署绩效考核表或绩效考核报告可以在很大程度上被解读为员工对考核结果的接受。但是，实践中经常发生员工拒绝签署任何结果的情况，特别是当考核结果对其不利时。一部分用人单位仅仅因为员工未认可考核结果而败诉。为应对这种情况，我们建议用人单位在其考核体系里引入一项机制，允许员工对其绩效考核结果提出异议和要求复核。在由于员工拒绝或怠于确认任何考核结果而出现劳动争议时，在考核过程中与员工进行充分沟通和保持开明开放态度的用人单位会处于更有利的地位。
用人单位无法胜诉的一个常见原因是用人单位未能证明员工不能胜任其工作。
一般来说，如果员工的劳动合同里没有写明工作职责，并且用人单位也没有设定任何的绩效考核标准，那么用人单位组织的绩效考核很有可能被认定为是主观和武断的，从而无法作为评价员工是否胜任的依据。
因此，我们建议首先要在劳动合同中以附件形式单独列明具体和完整的工作职责或目标，而且这些职责或目标应该在质量和数量指标上是可以衡量的。如果一开始对工作职责或目标的描述就过于宽泛或者含糊（比如，要求一名销售总监要实现“令人满意的销售额”），那么用人单位将来就很难以不能胜任为理由解雇员工。
为评价员工是否达到其工作职责所描述的要求，用人单位需要在员工工作期间对员工进行适当和客观的绩效考核。实践中，为能得到劳动仲裁庭和法院的认可，建议用人单位的绩效考核体系满足下述条件：
绩效考核的标准和程序以遵循法定流程的方式充分为员工所知晓：和其他关乎员工切身利益的规章制度一样，公司有关绩效考核的制度也应当依法经过民主讨论，征求所有员工或员工代表大会的意见，并随后向员工进行公示或告知，否则绩效考核的制度将无法约束员工，特别是在发生劳动争议的时候。
绩效考核的标准应是尽量客观和合理的：绩效考核需要以客观事实为基础，并且在绩效考核的过程中用人单位应尽可能避免做出任何主观的判断。公司可以考虑让HR、工会和员工代表参与到考核流程中，以实现考核的客观性。另外，绩效考核应着眼于员工自身的表现以及员工表现和其本人工作职责之间的关联性。举例而言，有不少公司会在同一个业务团队或部门里组织联合考核，而排名最后一位的员工将被解雇。最高人民法院2016年11月发布的一份民事审判工作纪要里已经明确，用人单位通过所谓的“末位淘汰制”单方解除劳动合同将被认定为违法解除，因为考核排名末位并不能必然推导出员工不胜任其工作。
绩效考核的结果得到员工的认可：员工签署绩效考核表或绩效考核报告可以在很大程度上被解读为员工对考核结果的接受。但是，实践中经常发生员工拒绝签署任何结果的情况，特别是当考核结果对其不利时。一部分用人单位仅仅因为员工未认可考核结果而败诉。为应对这种情况，我们建议用人单位在其考核体系里引入一项机制，允许员工对其绩效考核结果提出异议和要求复核。在由于员工拒绝或怠于确认任何考核结果而出现劳动争议时，在考核过程中与员工进行充分沟通和保持开明开放态度的用人单位会处于更有利的地位。
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