黄洁玲律师

黄洁玲

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完善我国现行业主自治机构的思考

来源:黄洁玲律师
发布时间:2014-06-10
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摘要:业主自治是民事行为意思自治在物业管理上的反映,我国业主自治机构包括业主大会和业主委员会。由于我国业主自治制度发展晚,且没有引进业主团体概念,业主自治机构在现实运行中出现许多问题,不能很好地发挥业主自治效果。本文研究了业主团体理论,分别分析了业主大会和业主委员会的性质,具体运行中出现的问题,根据国外立法经验和我国的具体实践,针对性地对这些问题提出了建议。

关键词:物业管理 业主自治机构 业主团体 业主大会 业主委员会

业主自治是指业主根据区分所有权,行使私法自治的权利,在物业区域范围内行使自我管理、建立自治组织、约定自治规范等权利。业主自治来源于私法自治。物业区域内的事务的处理所形成的法律关系,属于私法上的权利义务关系。作为物业区域内的业主,自然地可以根据私法自治的原则,得享有并行使意思自治的权利。但是业主作为一个群体,无法单独地做出代表全体意思自治行为,所以必须由业主自治机构代行一部分权利。

一、业主自治机构概述

我国业主自治机构包括业主大会和业主委员会。《物权法》第75条,“业主可以设立业主大会,选举业主委员会”;第78条,“业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力”。在《物权法》的基础之上,《物业管理条例》第11条和15条、《业主大会规程》第9条和23条进一步细化了两者之关系和职权,明确了业主委员会是业主大会的执行机构。根据上述法律规范,我国现行的业主自治机构的制度模式是:业主大会是代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织,业主委员会为其执行机构。这一制度模式是否适应业主自治的实际需要呢?

设计业主自治机构的主要目的在于使业主自治管理能够有效地运作。因此,业主自治机构须具备两个方面的功能。在内部关系上,能使全体业主通过一个合理、有效的机制参与物业管理事项的决策。在外部关系上,要使得全体业主能够有一个一致对外的名义。业主自治是物业管理区域内全体业主作为一个整体的自治,因此,全体业主须有一个一致对外的名义,否则物业管理之法律关系无法展开。

以此来衡量现行制度设计,可以看出,业主大会与业主委员会均无法实现上述有关外部关系的功能。理由如下:其一,业主大会不能成为全体业主一致对外的名义。业主大会虽然可以是一个机构,但其大会的组织形式却使其无法作为全体业主对外的名义,无法成为民事主体,亦不能成为诉讼当事人,面只能作为全体业主表达意志、参与决策的对内机构。其二,业主委员会也不能成为全体业主一致对外的名义。因为,业主委员会是一个组织,要成为民事主体或诉讼当事人,要么是法人要么是其他组织,但无论是其中哪一类主体,均需有一定的财产。业主委员会如何能有自己的财产?有学者认为业主委员会可以通过以下途径取得财产:业主全体共有的财产所产生的维护经费和所带来的经营收益。但是,有业主全体共有的财产所产生的维修经费和所带来的经营收益理应为全体业主的共有财产,业主委员会并非全体业主,至多是全体业主的代表机构。如赋予业主委员会主体地位,则业主委员会的行为如侵犯业主利益,业主应起诉业主委员会,业主委员会得以其财产承担责任,其结果是业主委员会用业主所共有的财产承担了业主委员会委员个体的责任。事实上,就《物业管理条例》的规定来看,业主委员会只能以业主的名义对外签玎合同。这至少是否定了业主委员会的民事主体资格。

综上,我们以为,现行业主自治机构的设计,使业主无法有对外的名义,以致业主与业主委员会之间,业主与物业管理企业之间,业主与相关行政管理部门之间的关系难以理顺,物业管理中的许多民事关系无法厘清,而这也正是制约业主自治的瓶颈。

国外尤其是发达国家和地区的业主自治机构运行早,研究较为深入。就选择自营式物业管理模式的我国台湾地区而言,其业主自治机构称为“管理委员会”和“区分所有权人会议”。在两个自治管理机构中,区分所有权人会议业主均有权参加,主司重要事项之决定;管理委员会负责执行前者的决定和日常物业管理维护,并有一定的民事能力,可以参与相关诉讼活动,属于社团组织。美国的业主自治管理机构是“公寓人协会”,“公寓人协会”是全体业主参与的组织,被更多地认为是私人意义上的政府,在社区范围内它承担了大量公共管理职能。业主委员会是“公寓人协会”的董事会,即“公寓人协会”的执行机构,可以决定是否聘请物业公司。“公寓人协会”具有法人地位,是由全体业主组成的业主团体。

综上,借鉴各国(地区)的经验,我们不难发现,我国现行业主自治机构之所以存在问题,其关键就在于缺少业主团体这一组织。因比,构建我国业主自治机构需要引入这一组织。

二、业主团体

业主团体是代表全体业主利益,对内处理自治管理事务,对外代表业主进行行为,有相应的行为能力的自治组织。美国的“公寓人协会”即是业主团体的表现形式。我国立法没有规定立法团体,只设立了业主大会和业主委员会,然而业主大会和业主委员会都只是业主团体的内部机构。由于缺乏业主团体的概念,我国业主自治制度是一个有缺陷的制度——缺乏明确的自治主体。这个制度设计上的缺陷,使得该制度在实际运行中出现了许多问题。例如:业主委员会作为执行机构,与物业管理企业签订物业管理合同,但有些业主可能不赞同与该物业管理企业订约,那么这部分业主是否可以不解释这一合同?诸如此类的问题,只能待业主团体的问题解决之后才能有合理的回答。

关于业主团体的法律性质。业主自治机构的完善,最重要也是最先的一步是引进业主团体概念,在立法中相应地规定立法团体的法律地位,赋予其相应的民事能力。对于业主团体的法律性质,以非法人团体为宜,具有诉讼当事人能力,可以作为民事主体参与诉讼。业主团体法人化虽然是潮流,但制度转型成本大,且法人成立程序和条件严格,强调人的集合,目前我国业主参与物业管理热情度低,不适宜采取法人模式。非法人团体在合同法和民法通则上均是合格的民事主体,可兼顾组织性和效率性,是适宜的业主自治主体形式。

三、业主大会

1、业主大会性质及职权

业主大会是我国业主自治两个机构之一,作为全体业主的意志表达机构,是合格主体为了物业区域内的事务而召集全体业主举行的会议。业主代表大会性质上也归属于业主大会无疑。《业主大会规程》的有关规定确认了这种折中做法的合法性[1]。也有一些物业管理区域太小,没有必要成立业主大会且业主本身没有意愿成立业主大会的,也可“由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”[2]

关于业主大会的主体资格,我国法律没有作出明确界定。有些学者认为,从具体的法律规定来看,业主大会具有一定的权利能力,已经成为事实上的业主团体。如业主大会可以“选聘、解聘物业管理企业”、可以用印章等,表明其具有一定的民事能力,具备组织性特征。也有些学者认为,这些规定说明,我国立法已开始注意到业主大会的法律地位问题,但远未完全界定清晰程度,更不具有业主团体的地位,只能作为业主团体内设的决策机构。具体表现为:《条例》只规定了“业主大会履行以下职责”,代替对业主大会权利的赋予,事实上回避了对其权利主体地位进行规定。遍观我国物业管理有关法律,并未确立业主大会的法律地位。对这两种观点,笔者认为,业主大会法律地位,有两种可选择方案,但是无论何种选择,业主大会均不具有业主团体的地位和资格。一,在未引进业主团体概念的情况下,业主大会不是法人,但应是一个完整的社团组织,有相应的民事权利能力,具有基本的主体地位。这样,将有利于业主大会更好地发挥自治能力,保护业主合法权益。二、在立法上规定业主团体,以立法的形式确立其民事主体地位(非法人的社会组织),而业主大会是业主团体内设的议事机关,即业主团体的决策机构。

业主大会的职权体现在《条例》第11条,主要有:一、决定有关规则,主要是业主公约和业主大会议事规则;二、管理有关组织,分别是管理业主委员会和聘请、解聘物业管理企业;三、决定有关资金的用途,此资金主要是专项维修基金;四、对公共事项进行管理,包括物业共用部位、共用设施设备、公共秩序和环境卫生。五、其他。在此条款之下,除了业主本身意思自治能解决的事务以外,在物业区域内的所有事项业主大会均有权利管辖。应当指出的是,该条文缺乏实际执行力,必须在有其他配套规定细化操作规定的情况下才能实现。

2、业主大会之运行机制

有上文内容可知,业主大会作为业主自治的决策机构,需要有公平、合理、可行的制度设计和运行规则以发挥其重要效用。关于业主大会的制度的设计如不合理,将导致业主的合法权益得不到相应的保障,无法维持健康良好的物业管理秩序。结合上文的阐述和对《物业管理条例》等相关方法律文件的分析,笔者对我国业主大会运行机制的不足进行探讨,并分析其重构的路径。

第一,业主大会首次召集。

对业主大会的首次召集问题,现行立法没有做出规定。业主大会首次召集对业主自治具有十分重要的影响,关系到业主委员会委员的选举和业主公约、业主大会议事规则的制定等业主自治基础问题。《条例》忽略对这个问题的规定,无疑是立法上的缺陷。《业主大会规程》以及各地对此进行了补充性规定,《规程》解决了首次业主大会的召集主体问题[3],对于召集时间,各地有不同的规定。主要有入住率标准和出售率标准。入住率标准是指小区达到一定的入住率才能召集首次业主大会,目前深圳、江苏、安徽等地采用这种标准;而上海则以出售率为标准,不管是否入住,只要取得业主资格的人数达到一定的比例就可以首次召集业主大会。这些规定具有合理性。首次召开的业主大会所决定的事项,将对全体业主(包括后来入住或买房的业主)产生重要影响,从这个角度来讲,在入住率或者出售率越高时首次召开业主大会对大多数人越有利,但是业主大会迟迟不召开,对先入住的业主又是不利的。这关乎利益平衡的问题,关键在于把握好平衡点。

对于召集主体,由业主大会筹备组作为召集人已经有了实践经验的积累,是较为成熟的做法。首次召集时间的问题,笔者赞同以出售率为标准,其一,如今炒房现象严重,可能出现在出售率已经很高的情况下,入住率依然无法达到首次召集标准的情况;其二,出售率政府可以监督,而入住率只由物业公司掌控,可操作空间大,不利于公开、透明,可能被个别物业公司利用为侵害业主利益的工具。首次业主大会召集的这两个重要内容,应当纳入《物业管理条例》的规定,并再根据实践情况再行细化,使得《条例》在业主大会的召集规定上更为系统、全面。

第二,业主大会的表决规则。

关于表决权问题。业主大会作为表意机构,需要表意规则来表达业主的意志,这些规则包括表决权划分的基础和有效通过的表决权数。对于这个问题的解决,各国有几种模式:1、财产法模式,即以建筑面积决定表决权,日本和新加坡等国家采取这种模式;2、人头法模式,即不论建筑面积的多寡,一人一票,这种模式以德国和香港为代表;3、折衷法,以台湾地区为代表。我国采取的选择的表决权规则较为特殊,概况来说,由法律确定不同事项的投票权通过的比例,但是投票权的确定办法由业主大会制定的业主大会议事规则作出约定。有学者指出,业主的自治权利基于建筑物区分所有权,以财产权为依托,故而自治权利的大小取决于财产的多寡,投票权也应按照建筑面积而定,故应选择财产法模式。但有学者认为,人头法模式更适合我国实践情况,财产法模式过于复杂,不便操作,且比较适用于业主自治程度较高的社会,目前我国不具备这样的社会环境。本文赞同第二种观点,虽然物业管理的基础是财产权,但是物业管理具体到人,人才是物业管理的媒介和最终作用点。财产法尊重财产所有权,而人头法则是尊重财产中的个人,强调物业管理“和谐”、“秩序”的功能。故而,笔者认为,《物业管理条例》应当直接择取人头模式为业主大会表决规则,统一有关业主大会表决规则的规定。

业主大会召开的业主最低比例问题。《条例》规定了业主大会召开的最低比例,即具有50%以上投票权的业主[4]。该条条文的立法目的,是为了预防少数业主能轻易召开业主大会,从而通过操作业主大会侵害其他业主的合法权益。但是该规定确定的最低比例过高,不符合我国实践情况。我国许多小区常住业主的比例不到30%。在这种情况下,以50%为召开业主大会的最低比例显然不合理,最直接的结果是许多物业区域的业主大会根本无法召开,继而极大地限制了业主自治。

业主大会的运行规则的不统一问题。业主大会运行规则是业主与会的指引,目前我国的业主大会运行规则地区差异性明显。也许有人认为,各地情况不同,运行规则自然不同。其实不然,纵观他国的业主大会运行规则,在主要的问题上,保持了相对固定的立法体例。这说明,对这些问题的解决方案,实质上是立法选择与价值平衡的问题,同各地的经济情况没有必然联系。其次,业主大会的运行规则事关公民的财产权利的保护,而财产权利是公民基本权利之一,应该全国统一立法。

四、业主委员会

业主委员会是业主团体的执行机构,《条例》第15条对此予以确定。目前关于业主委员会的讨论多集中于其法律地位问题,对其法律地位问题的争议,源于立法上的空白。

1、业主委员会的性质

欲明晰业主委员会之性质,必先理清其法律地位。目前根据各国的立法实践和理论研究,主要将业主委员会的法律地位分为三种:

一、法人实体说。该说认为业主委员会具备法人资格,具备民事责任能力,享有民事权利能力。该学说的根据是,业主委员会的条件:业主委员会的《章程》、基金和专项维修基金,以及业主委员会对外可以代表业主与物业服务企业等单位订立服务合同,分别符合法人的资格条件,具有行为准则;办公场所、有独立财产能有独立承担民事责任的能力。目前新加坡、法国和我国香港地区采用该种学说立法,但我国现行立法和理论研究均不认可该学说,在立法上来说,业主委员会不符合与《民法通则》第37条关于法人资格的规定。从理论上来说,只有业主团体才具有法人资格,业主委员会是业主团体的内部机构,不能作为法人实体。

二、执行机构说。执行机构说认为业主委员会是执行机构。该学说根据我国立法产生,《条例》直接规定业主委员会是业主大会的执行机构,故有该说,并成为实务界之通说。笔者认为这种界定不能成立。首先,执行机构依托于实体组织而存在,是实体组织的内部机构,无实体组织则无所谓执行机构。业主团体这个实体机构不存在的情况下,业主委员会的执行机构性质也不能成立。其次,业主委员会由业主大会产生,而业主大会本身法律地位没有确定,由它产生的业主委员会的法律地位自然也随之不确定。况且业主大会不是一个实体组织,只有有实体组织,才存在执行机构,故执行机构说不成立。故而,业主委员会只能作为业主团体的内设机构,不是业主大会的执行机构。

三、无民事权利能力的社会组织说。该学说认为,业主委员会不是法人,但可以作为无民事权利能力的社团组织。承认业主委员会可以参与诉讼过程,但不能独立承担民事责任。采用该学说立法的有德国、意大利和我国台湾地区。《条例》第16条规定业主委员会向政府有关部门备案的问题,有学者据此认为,经过了行政部门的备案程序,业主委员会得到了国家认可,成为合法的设立主体,虽然不能据此获得独立承担民事责任的能力,但可以参与民事活动和诉讼活动,在法律性质上是无民事权利能力的社会组织。笔者认为业主委员会参与诉讼活动在理论上仍存争议,在实践中也无先例,故该说的合理性值得商榷。

以上三种学说都有一定的合理性,但是均存在这样那样的问题,执行机构说和法人实体说均不足采用,无民事能力的社会组织说可以有条件采用。笔者认为,业主委员会的民事能力,可以借鉴台湾地区《公寓大厦管理条例》之有关规定,业主委员会有权委任、雇佣及监督物业管理企业,可以作为诉讼当事人。这种设计是创新,是对民法代表机关理论的改造,《物业管理条例》可以借鉴之,赋予业主委员会一定的当事人能力。业主委员会性质的最终确定,与业主大会一致,需要通过立法引进业主团体的概念,业主委员会的法律地位即可确定为业主团体的执行机构,对外代表业主团体。

2、业主委员会运行中的主要问题

关于业主委员会之权责,《条例》第15条有明确规定[5]。业主委员会负责执行业主大会的决定,由于人数少,召集相对简便,办事效率较高。但是条例》的规定业主委员会的职权过窄,不能有效发挥其自治能力。因此,可以考虑将更多实用的职权赋予业主委员会,发挥其效率优势,增强其自治能力和执行业主大会决定的能力,同时把这些职权控制在一定范围内,或设计相关的监督程序,避免业主委员会在职权扩大了之后侵犯业主合法权益。可增加业主委员会的权利有:制定、修改业主大会和业主大会议事规则;管理共有部位和共有设施的适用;维护公共秩序和环境卫生等。

关于业主委员会委员之资格。业主委员会委员的资格包括积极和消极资格两个部分。积极资格即可以担任委员的资格要求,消极资格即禁止担任委员的条。目前立法实践仅有委员的积极资格,即《条例》规定的“热心公益”、“责任心强”、“具有一定组织能力”以及必须是业主几个条件,没有规定消极资格。《条例》对积极资格的规定过为简约,一般来说,积极资格应当包括以下方面:一、是小区的业主;二、有任职所必要的知识和时间;三、经常在小区居住,不然则谈不上参与对小区事务的管理;四、有正常履职的身体条件。我国个别地区已有关于消极资格的立法实践,如北京和深圳两地的业主委员会委员不可以为欠费的业主,因为业主委员会委员在一定意义上是代表业主参与管理活动,带头欠费将对物业管理的正常秩序造成不良影响。

3、完善业主委员会制度的思考

目前业主委员会在物业管理中发挥的作用极为有限,不符合立法设计该制度的目的。为了发挥业主委员会的自治能力,加大业主委员会对物业管理的参与深度,除了上文提到的适当扩大业主委员会的公共管理外,还可以在业主委员会的诉讼能力上适当松绑。在物业管理中,业主常与物业管理企业发生矛盾,这时,由于业主大会本身制度设计的限制,不便于协调、处理这些矛盾。故可以赋予业主委员会参与诉讼的能力,使得业主不至于在相对强大的物业管理企业面前单打独斗,平衡双方利益。

运行规则不统一的问题不仅存在于业主大会的有关规定中,在业主委员会的有关规定中亦然。完善业主委员会制度,必然要求统一各地不同的规定,总结出一套合理可行的制度统一立法,建立统一的业主委员会制度。

结语

提高业主自治程度是物业管理发展的必然方向,关于业主自治机构存在问题的分析和制度重构,对于业主自治十分必要。应当善于总结实践和引进国外的立法经验和理论,构建起更完善的业主自治机构制度。

参考文献

1刘杉彬:“论我国业主自治制度框架的建立”[D],优秀硕士论文库,2009年;
2王蕾蕾:“业主自治机构法律问题研究”[D],优秀硕士论文库,2007年;
3侯康顺:“论业主自治”[D],优秀硕士论文库,2008年;
4杨爱兵:“美国业主自治制度及对中国业主自治的启示”[J],《河北学刊》,2009年第3期;
5章水仙:“台湾、香港、大陆三地业主自治机构之比较”[J],《广东青年干部学院学报》,2004年第18期;
6张盈:“我国业主自治制度的完善——以美国业主自治制度为鉴”[D],优秀硕士论文库,2011年;
7韩增辉、周珂:“物业管理中的业主自治机构法律性质浅议”[J],《物业管理法研究》,2009年;
8吴爱辉:“物业管理中业主自治机构立法缺失及其完善”[J],《西南民族大学学报》,2009年第9期。


[1] 《业主大会规程》第十六条规定:“物业管理区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层等为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议”。

[2] 《物业管理条例》第十条。

[3] 《业主大会规程》第8条:“筹备组应当自组成之日起30日内在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并选举产生业主委员会”。

[4]《物业管理条例》第12条。

[5]《物业管理条例》第15条规定业主委员会的职权有:“(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;(二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;(四)监督管理规约的实施;(五)业主大会赋予的其他职责”。

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