再审申请书

申请人（原审原告）：甘肃XX建筑有限公司，住所地：兰州市城关区南昌路99号，法定代表人：XX，系该公司总经理

被申请人（原审被告）：XX第二公路工程局有限公司，住所地：西安市丈八东路X号，法定代表人：XXX ，系该公司总经理

原审被告：XX铁路有限责任公司，住所地：兰州市城关区天水南路X号，法定代表人：XXX，系该公司总经理

申请请求

请求撤销甘肃省高级人民法院（201X）甘民一终字第113号民事裁定书，驳回被申请人的上诉。

事实及理由

2013年11月申请人甘肃XX建筑有限公司作为原告以实际施工人的身份将发包方XX铁路有限责任公司和违法转包方XX第二公路工程局有限公司为被告起诉至陇南市中级人民法院。立案后，发包方XX铁路有限责任公司并未对管辖权提出异议，转包方XX第二公路工程局有限公司以其与申请人的建筑转包合同约定了仲裁管辖为由提出管辖权异议，陇南市中级人民法院认为原告以实际施工人起诉发包方XX铁路有限责任公司和转包方XX第二公路工程局有限公司符合案件的管辖，驳回了XX第二公路工程局有限公司对本案提出的管辖权异议，XX第二公路工程局有限公司即向甘肃省高级人民法院提出上诉，甘肃省高级人民法院作出：“撤销陇南市中级人民法院（2014）陇民初字第0X号民事裁定；驳回甘肃XX建筑有限公司的起诉”的（201 X）甘民一终字第113号民事裁定。

申请人认为甘肃省高级人民法院的（201 X）甘民一终字第113号民事裁定认定事实错误，具体理由如下：

1、由于申请人与XX第二公路工程局有限公司签订的合同为违法分包合同（申请人无建造隧道的施工资质，XX第二公路工程局有限公司违法分包），但申请人实际完成了隧道施工工程，故申请人作为实际施工人起诉发包方XX铁路有限责任公司和转包人XX第二公路工程局有限公司符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人可以以发包人和转包人为被告提起诉讼，主张权利”的规定。该案中申请人作为实际施工人与违法转包人XX第二公路工程局有限公司之间的仲裁管辖约定，对发包人XX铁路有限责任公司并没有约束力。该案申请人在合同履行地起诉，陇南市中级人民法院对该案应当具有管辖权。

2、违法转包人XX第二公路工程局有限公司以“（2013）民提字第148号”民事裁定书中的事实和依据作为证据来说明陇南市中级人民法院对本案无管辖权与本案情形不符，对本案没有证明或依据价值，故不适用于本案。

“（2013）民提字第148号”民事裁定书适用的法律情形是：实际施工人起诉发包方和转包方的，如果发包方和转包方之间的合同有仲裁管辖约定，那么实际施工人应当以发包方和转包方的合同约定为基础，发包方和转包方合同中的仲裁管辖约定对实际施工人有约束力。

而本案中，作为发包方的XX铁路有限责任公司和作为转包方的XX第二公路工程局有限公司之间的基础合同没有关于仲裁管辖的约定。而作为实际施工人的申请人和违法转包人XX第二公路工程局有限公司之间的合同关系是根据上述基础合同产生的，故该合同约定的仲裁管辖并不能约束发包方XX铁路有限责任公司，不能改变基础合同关于管辖的法律属性。

此外，申请人向发包方XX铁路有限责任公司主张请求权的依据是双方之间的实际施工关系和发包方XX铁路有限责任公司与违法转包人XX第二公路工程局有限公司之间的基础合同，并不是违法转包人XX第二公路工程局有限公司与申请人之间的分包合同。违法转包人XX第二公路工程局有限公司与申请人之间的合同对发包方XX铁路有限责任公司没有任何影响。申请人以实际施工人的身份履行了违法转包人XX第二公路工程局有限公司与发包方XX铁路有限责任公司之间的合同，违法转包人XX第二公路工程局有限公司对发包方XX铁路有限责任公司承担的权利义务都由申请人承受，而发包方XX铁路有限责任公司并不受申请人和违法转包人XX第二公路工程局有限公司之间合同的约束，申请人和违法转包人XX第二公路工程局有限公司约定的仲裁条款不应该约束发包方XX铁路有限责任公司，故陇南市中级人民法院对本案有管辖权。

综上，违法转包人XX第二公路工程局有限公司向甘肃省高级人民法院提供的“（2013）民提字第148号”民事裁定书适用的情形与本案情形完全不同。在发包方XX铁路有限责任公司与转包方XX第二公路工程局有限公司之间的基础合同并没有约定管辖权的情形下，甘肃省高级人民法院认为发包方XX铁路有限责任公司受申请人和违法转包人XX第二公路工程局有限公司之间转包合同约束的认定是错误的。申请人依据我国《民事诉讼法》第179条之规定，依法提请再审，请求贵院依法纠正错误裁定，维护申请人的合法利益。

此 致

中华人民共和国最高人民法院

                    申请人（原告）：甘肃XX建筑有限公司