执业以来，一直以办理商事法律业务为主，鲜有劳动争议案件，因本所一位律师临产，将其一起工伤赔偿案件在途中移交于笔者。在笔者介入时，已是开庭前两日，随后笔者查阅相关资料及与承办法官沟通，面对当前混乱的劳动法律体系，只有一声哀叹。本案最终以调解的方式结案，未将本文观点陈述于法庭，故整理成稿，以作探讨。

本文主要以论述建筑施工企业在具有违法转分包情形下，对施工小包头自行招录的农民工发生工伤应如何认定责任和承担责任。因笔者知识及能力有限，对劳动法体系的法律认识尚浅，本文仅属个人观点，与所属单位及他人无关。

案情简介：Z建筑企业承包一工地项目后分包给自然人S某，S某又将木工劳务分包给自然人Y某，Y招录了农民工C某（关系图示如下）

2014年9月30日中午，C某在工作中因身体不适向Y某请假，到傍晚时分，工友发现C某在宿舍中死亡，抢球无效，经诊断为猝死。后死者家属提出工亡赔偿，未能达成一致起诉至人民法院，期间劳动仲裁委员会以C某与Z公司不具有劳动关系，不予受理仲裁申请。

本案争议焦点：

1、C某与Z公司是否具有事实劳动关系？

2、C某死亡是否属于工亡？

3、Z公司承担何种责任？

Z公司认为，1、C某非Z公司招录，并不对其进行管理，双方未签订劳动合同，也不对其进行支付工资，因此不具有事实劳动关系；2、双方无劳动关系的基础，则C某不能构成工亡；3、Z公司仅对工亡承担用工主体责任，即C某死亡与其工作是否具有直接的因果关系及因果关系具有多少比例。法庭审理亦偏向该观点。

从现行法律分析，不能说上述观点存在错误，但此种情况C某就只能自认倒霉吗？笔者认为，对于双方之间的法律关系虽然可以排除劳动法意义中的劳动法律关系（本案法庭倾向于认定为劳务关系）但确切地应当表述定义为用工关系，这无论在劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》还是人社部【2013】34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》以及浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》都有相应的表述和定义。

【劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。】

【人社部【2013】34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》五、关于职工从事承包业务发生工伤确认责任主体的规定：目前，一些地区工程项目层层转包的情况比较普遍，有的甚至转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，一旦发生工伤事故，责任主体难以确认，工伤职工的权益难以得到保障。为了有针对性地解决这类问题，更好地保障工伤职工的权益，征求意见稿规定，具备用工主体资格的单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，而其所聘职工从事承包业务时因工伤亡的，按照谁转包谁负责的原则，由具备用工主体资格的单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任（第九条）。】

【浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。】

从上述三个文件中可以反映出立法者的用意是：在建筑施工企业中存在违法转分包情况下，对于不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员与建筑施工企业之间的关系虽不以劳动关系论处，但如在用工过程中，发生工伤、工亡的，仍应以用工主体身份承担工伤保险责任。

所以，对于该种情形，立法的顶层设计应当是：建筑施工企业除承担劳动法体系中的工伤责任外，不承担其他劳动用工责任，如未签订劳动合同、未缴纳社会保险、未予以保障休息休假等情形下企业应承担的经济补偿等责任。

那么，本案中，C某是否属于工伤，则不应以是否建立劳动关系为基础，因为此种用工方式是认定工伤的例外，也不必通过行政行为予以先行确认，法院在审理时应当是依据《工伤保险条例》中关于工伤的几种认定情形加以认定。至于本案C某是否能认定工伤，则是另一层法律关系，笔者偏向于应认定为视同工伤，因本文篇幅有限，再次不再论述。

结语：农民工作为外来务工人员背井离乡，又基于本身的文化水平和素养在用工地位上处于明显的弱势地位，因另一方的强势地位以及违法的成本偏低导致社会时有出现农民工集体讨薪、信访闹访，甚至以性命相博等不理智的行为，从而产生了一连串的社会问题，造成不良的社会影响，不利于社会的稳定和和谐发展。在建筑施工企业在存在违法转分包关系的情况下，发生工伤工亡的，立法及解释都应以有利于保护弱势劳动者为原则。

                                    （浙江明显律师事务所 金昊旻）