关于上诉人马某涉嫌聚众斗殴案的辩护词

尊敬审判长、审判员：

   湖北太圣律师事务所接受上诉人马某亲属的委托，并征得上述人马某的同意，指派我担任其涉嫌聚众斗殴上诉一案的辩护人。我接受委托后，详细了解了有关案件的情况，并会见了上诉人马某，因而对本案有了详细的了解。为了维护上诉人马某的合法权益，特提出以下辩护意见，谨请法庭合议时予以参考。

一、本案的发生纯属是马某某、刘某以打牌输了钱为由，故意殴打上诉人马某等人引起的，对方过错在先，依照法律的规定应当对马某从轻、减轻处罚。

2013年7月4日，上诉人马某到阳新白沙镇姜某某家去送礼，饭后，几个朋友在姜某某家打牌。因上诉人马某输了钱，某某钱继续再打牌。这时，梁某对上诉人马明说：“你去取钱，我来打”，在上诉人马某在未回之前，梁某把先前输的钱赢回来了，于是梁某对在桌打牌的人说：“对不起，我有事要提前走了。”而其他输了钱的人却不许他走，其中马某某和刘某对梁某要走更加不满，并且怀恨在心。

第二天马某某、刘某以打牌输了钱为由，将梁某马某叫到白沙镇“新源土菜馆”附近，无故对梁某、马某进行殴打。没想到他俩在殴打梁某、马某后未完未消气，事后的第二天，马某某打电话梁某，说：“你必须在明天到白沙镇请客，向我赔礼，否则，我就砍掉你一只脚，和一只手！”由此可见对方马某某、刘某过错在先，并且是本案发生的直接诱因。

二、根据我国刑法的有关规定，本案属于聚众斗殴预备，而不是未遂，依法应当比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

在马某某、刘某无故殴打梁某和上诉人马明后，因他俩还未解气还扬言要继续行凶，梁某据此情况，为了防止被他们再迟殴打，随即叫马某、姜某某等四人作好准备进行防卫。并安排姜某某、刘某某负责邀约人员，后来，梁某又亲自安排，并亲自叫人，还亲自购买防止被打的工具，如木棍、白手套等工具，当姜孝某某、刘某某叫来的人先后纷纷赶到“昌盛酒店”，在白沙新街“昌盛酒店”准备吃，聚众斗殴行为还未着手实施，更未发现和接触马某某、刘某等对方人员时，因派出所介入，聚众斗殴行为在预备阶段就已经停止了，更没有造成任何后果。依照我国刑法第二十二条规定本案属于聚众斗殴预备，而不是未遂。

关于预备犯和未遂犯的区别，预备犯主要特征：一是主观上为了犯罪；二是客观上实施了预备行为，准备工具或制造条件。准备工具是指购买某种物品作为犯罪工具，制造条件是指调查现场与被害人行踪，出发前往犯罪地点，或守候被害人到来，诱骗被害人前往犯罪场所；三是事实上未着手实施犯罪；四是未着手实施犯罪是因为行为人意志以外的原因。而犯罪未遂主要特征是：一是已经着手犯罪行为，如抢劫罪，即当行为人开始实施暴力、胁迫行为时，就是已经着手实施犯罪行为，如聚众斗殴罪必须是行为人已开始实施斗殴行为，二是犯罪未得逞，三是犯罪未得逞是因为行为人意志以外的原因。而本案当有关人员到达酒店还未吃饭，更未着手实施斗殴行为时，因派出所的介入，而随即解散，根本上没有实施任何斗殴行为，依照刑法第二十二条规定属于犯罪预备，而不是未遂。

即使是这样，从上述事实事来看，上诉人马某没有叫人，也没有购买工具，仅仅是梁某硬要马某与他出钱用于吃饭开支，马某没有办法只好听之任之。

三，上诉人马某依法还具有以下法定、酌定从轻减轻或者免除处罚的情节。

1，上诉人马某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2、上诉人马某能如实供述犯罪事实有悔罪的表现，并当庭认罪，依法应当从轻、减轻处罚。

四、鉴于上诉人马某在本案四被告中所处的地位及所起的作用，应当在判决有期徒刑时与其他被告一样，同时宣告缓刑，或者减轻处罚判处有期徒刑十个月，判后立即释放。

根据我国刑法的有关规定，对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节悔罪表现，如适用缓刑确实不致危害社会的可以同时宣告缓刑。上诉人马某不论在本案四被告中所处的地位及所起的作用，均属依法具有应当从轻、减轻或免除处罚的情节，本案的主犯梁某在一审时已被判处缓刑并已释放；同庭受审的其他被告也均判缓刑并释放。而上述人马明却反而被判决一年二个月的实刑，未被判缓刑，明显对其量刑过重，属于错误裁判，辩护人建议二审法院鉴于鉴于上诉人马明在本案四被告中所处的地位及所起的作用，应当在判决有期徒刑时与其他被告一样，同时宣告缓刑，或者对其减轻处罚，判处有期徒刑六个月，判后立即释放。

五，关于上诉人马某曾被劳动教养问题。

虽然2007年2月上诉人马某曾被黄石市劳动教养委员会决定劳动教养，但依法不构成累犯，也不能以累犯的有关规定对其从重处罚，在本案中他同样可以与其他被告一样适用缓刑，并可以从轻、减轻或免除处罚。

综上所述，本案属于聚众斗殴预备，根据我国刑法第二十二条的规定：“可以比照既遂犯从轻处罚，减轻或免除处罚”。并且马树生、刘育无故殴打马某过错在先，上诉人马某在本案中系从犯，不论在本案中所处的地位或所起的作用，均应依法从轻处罚，减轻或免除处罚，而一审法院却对主犯梁某判决缓刑，而上诉人马某却判处实刑，实属裁判不公。为了维护上诉人马某的合法权益，请求二审法院在查明事实后，对本案改变定性为聚众斗殴预备，依法撤销阳新人民法院[2014]鄂阳新刑初字第00008号刑事判决书中对上诉人马明的定罪量刑。对上诉人马某适用缓刑，或判处有期徒刑十个月判后立即释放。以体现司法公正，最大限度地尊重和保障上诉人马明的合法权益。

以上辩护意见，请求法庭合议时予以采纳。··

辩护人：湖北太圣律师事务所石义天

2014年2月10日