摘要：广告发布者是广告产品的最后把关者和监管者。现有《广告法》有关广告发布者侵权责任的规定不完善，使得该条款形同虚设。应当改向发布商倾斜理念为向消费者倾斜的理念。为此，法律应当以信赖财产侵犯说为基础，规定广告发布者实质审查义务和过错举证责任；应当引进惩罚性赔偿，并建立律师费用请求权和发布者专门赔偿基金救济机制。
 
　　我们生活在一个水、空气和广告的地球上 [1]，如何净化广告就像净化水和空气，对我们过上美好的生活同样重要。虚假广告泛滥表面上是商业诚信缺失所致，然其根源则是制度缺陷。从实证分析看，广告发布者既是广告产业的主角，又是广告产品的最后把关者和监管者。因此，治理虚假广告的重点应当是规制广告发布者。目前，《广告法》的修订被列入十二五立法规划。制度的改变当然需要扎实的理论准备。然而截至目前，与虚假广告到处充斥状况极不相称的是，国内对广告发布者侵权责任的研究极少 [2]。有鉴于此，深入研究广告发布者侵权责任十分有必要。
一、现行制度存在的问题及其成因
（一）现行制度存在的问题
　　《广告法》第38条规定了虚假广告发布者的侵权责任。该条规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”此外，《广告法》第27条仅规定了广告发布者的形式审查义务。因此，“明知或者应知”是以广告发布者是否履行形式审查义务为判断标准。上述两条规定构建了我国虚假广告发布者侵权责任的基本框架。
　　然而，实践中认定虚假广告发布者侵权成立要以广告主的广告欺诈侵权成立为前提。为此，受害者不但要证明广告内容虚假，还要证明自己是信赖了广告内容而购买商品或服务；广告欺诈侵权成立后，还要证明发布者存在过错。但广告发布者是否存在过错，受害人很难知道。这些举证义务对于地位悬殊的非专业的普通消费者来说，几乎是不可能完成的任务。除此之外，许多人所受损害一般较小，起诉加害者，往往赢了官司而输了金钱［1］。诉讼效益与支出不成比例。上述原因使得追究广告发布者责任的法律规范落空。
　　显然，这种现状需要改变，否则，治理虚假广告将成为空谈。目前制度的革新，需要先了解制度的形成原因。
（二）问题的成因
　　目前问题的症结是，理论上一般认为广告主才是承担虚假广告责任的主体。至于广告发布者，只不过是被牵连到欺诈广告责任中去的。从《广告法》第38条的行文来看，也认为广告主是唯一的责任主体，广告发布者只是承担连带责任而已。由于是连带责任，在承担完责任后，广告发布者甚至还可以向广告主追讨。
　　之所以如此，一是认为广告主是虚假广告的始作俑者，广告发布者只是提供了一个传播工具。这种说法有一定的道理。早期的广告制作和发布往往都是广告主一人完成，并无严格的专业制作者和专业发布者的分工，自然不可能由专业制作者和发布者来承担责任。二是认为广告发布者与消费者并无直接关系，不像广告主与消费者之间存在着契约关系，也并不是广告发布者对消费者实施欺诈。三是认为追究广告发布者责任不利于保护言论自由和行为自由。众所周知，保护行为自由是侵权法的基本理念。
　　实质上，所谓的保护行为自由等理由不过是为鼓励冒险以发展经济的法学思潮寻找借口而已［2］。这种思潮表现在侵权法上，便是通过偏向加害人以达到所谓的发展经济的目的。德国学者曾经承认，为了给经济发展提供所谓的动力，侵权法具有保护潜在加害人的倾向［3］。其理由是经济发展需要部分人的冒险。如果冒险带来的损害完全由冒险者承担，那么将抑制这些冒险活动。过错责任、举证责任分配给受害人等实质上是给冒险者控制自己的责任提供了工具。受害者遭受了损失，如不能举证，即不能得到赔偿。由此，加害者处于一个更有利的位置。并不是所有损害都能保留证据，且有些不能保留证据，未必是受害者的原因。
　　我国法律所出现的问题实际上即是上述理念的反映。笔者认为，随着分工不断深化和传媒业的快速发展，在竞争的压力下，一些媒体深度参与了广告欺诈。此时，追究广告发布者侵权责任乃是补偿受害人损失和遏制广告欺诈的关键措施。此外，我国经济已经发展到一个新的阶段，基于社会公平正义的考虑，有必要改过去偏向加害人的思维为偏向受害人的思维，并在此基础上重构虚假广告发布者侵权责任的法理基础。
二、重构虚假广告发布者侵权责任的法理基础
　　笔者认为，现有的广告侵权责任的法理基础不足以应对目前虚假广告泛滥的严峻形势。因此，重构广告发布者侵权责任的法理基础势在必行。
（一）独立追究广告发布者侵权责任的法理基础
1．传统路径之探讨
　　依侵权法传统理论，广告发布者侵权属于纯经济损害。纯经济损害原则上不予赔偿。如果要予以赔偿，除了过错之外，还必须有其他正当原因。依照侵权法的传统分析路径，追究广告发布者的侵权责任，主要有以下两个理由：
　　第一，控制风险之人，应当是责任之人。广告发布者是广告的最后把关者和监管者。广告发布与纯粹作为工具的通讯是不同的。通讯的信息是巨量的，且基于隐私保护的需要，通讯提供商没有权利审查个人通讯信息。但广告时段和版面总是有限的，发布者有能力、有条件对广告是否存在欺诈进行审查。事实上，发布者比起他人更有条件阻止虚假广告涌入社会。
　　加大对广告发布者的责任符合经济效率原则。遏制广告欺诈，广告发布者最有能力。如果发布者认真审查广告内容，对广告欺诈将是釜底抽薪。但是，广告发布者往往存在竞争压力，更容易屈服于支付广告费的广告主，如果没有损害赔偿责任的威慑，他们很难有动力负起监管虚假广告的职责。从法经济学的观点看，给广告发布者适当地增加注意义务，督促广告发布者监管广告主，可以起到事半功倍的效果。这种增加的注意义务对于发布者的利益损伤不大，但相比让消费者提高注意义务，要经济得多 [3]。
　　第二，利益之人，应当是责任人。所谓“利之所在，损之所归。”广告发布者通过广告赚取了更多的利润，理应当承担广告欺诈的责任。
　　应当说，长期来看，虚假广告对发布者整个群体也是有害的［4］。多数发布者也希望有适当的责任追究机制将行业内的害群之马开除，否则将产生劣币驱逐良币的效应，最终将扼杀整个行业。但是，上述追究虚假广告发布者责任的理由并不充分。不能仅仅因为我能控制风险，便让我承担相应的责任。同样也不能因为我营利便赋予我责任。责任的赋予，必须是该损失可以归因于我。易言之，该损失的造成是因为我的原因。所有责任的正当基础实质都是因果关系。控制风险和获取利益并不是造成损害发生的原因。因此，必须寻找更为准确的理由。
2．“信赖财产侵犯说”
　　笔者认为，广告发布者侵犯了消费者的“信赖财产”。目前，广告收费不斐，并且，这些广告费最终由产品转嫁到消费者身上，广告费本身即是商品价格的组成部分。同时，产品价值的创造实际上广告发布者也参与其中。在现代世界，一个产品的价格往往是和它的知名度成正比的，而产品的知名度往往是由广告效应决定。或者说，发布者相当于与广告主共同缔造了产品：广告主提供的是产品的硬件，而发布者提供的是软件，即声誉。因此，出售的产品也可以视作是发布者出售的产品。因此，广告发布行为相当于广告发布者向消费者出售某种信赖，消费者因此对向广告发布者出售的信赖享有信赖财产。如果这种信赖最终变成了欺诈，那么相当于发布者直接欺诈了消费者，因此应当承担责任 [4]。
　　信赖财产与一般的信赖不同。简单地说，信赖财产支付对价，一般的信赖则没有。例如，媒体进行虚假新闻报道滥用了受众的信赖，通常不需要向受众赔偿。因为受众并没有为此支付对价 [5]。更重要的是，广告之外的新闻传播肩负着言论自由、传播信息的使命，因此，基于利益衡量，不能赋予消费者以信赖财产。可见，广告发布完全是一种经营行为，与一般的新闻传播完全不同。发布者承担责任是有充足依据的。因此，那种把追究发布者责任上升到侵犯言论自由的高度只能说是无稽之谈［5］。
　　发布者收取了对价，就应当对信赖财产的购买者负有义务。一个是担保义务。广告费并不是可有可无的通道费。广告费在产品成本构成中的比例越来越大，实际上即是荐证的成分在内（与明星代言类似）。不同平台的收费是完全不同的，因为消费者对平台的信赖是完全不同的。这种信赖如果支付了对价，那么收取对价的一方就要承担某种担保义务。另一个是审查义务。信赖财产要求义务人维护这种信赖。这种维护即表现为对广告主广告产品的审查义务。审查义务和担保义务是一体两面的，也是相互制约，相互补充的。
　　从“信赖财产”角度思考广告发布者，可以解决很多问题。第一，基于合同相对性，广告发布者本不应当向第三人承担责任。“信赖财产说”则可以解释虚假广告发布者应当承担独立的责任。第二，“信赖财产说”也使得增加广告发布者实质审查义务成为当然。第三，“信赖财产说”使得因果关系证明也非常简单。这些将在下文进行论述。
（二）惩罚性赔偿的法理基础
　　虚假广告播出屡禁不止的一个重要原因是侵权成本太低。普通消费者很少因为一个金额不是特别巨大的损害而起诉强大的广告发布者。由于违法利益高于违法成本，客观上就鼓励了违法行为。
　　为此，有必要引入惩罚性赔偿（punitive damages）制度。