公司设立相关疑难法律问题

　　一、新资本制度下债权人利益的保护问题

　　1.非破产情形下股东的出资义务是否加速到期

公司现有资产不足以偿还到期债务，而股东出资期限尚未届至的，股东的出资义务能否加速到期？《企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”但对于非破产情形下，股东出资义务能否加速到期，法律没有规定，引发争议。

一种意见认为，应当加速到期。主要理由：加速到期有法理正当性及可行性，可通过法律解释、扩张性司法解释等方法实现；资本制度改革取消了期限限制，过长的缴纳期限极可能大量出现，设置非破产场合下出资义务加速到期机制，可避免公司动辄进入破产程序的不必要，保持市场主体的稳定性；如果只有启动破产程序出资义务才能加速到期，可能会出现一种矛盾状态，即进入破产后，公司因股东提前履行出资义务而具备了清偿能力，进而不再符合破产条件。

我们认为，非破产情形下股东出资义务并不加速到期。（1）加速到期缺乏法律依据。现行公司资本制度将出资期限安排交由股东自行决定，属于股东的法定权利。目前，该法定权利只有在破产程序中才被限制。（2）加速到期缺乏请求权基础。股东的出资期限需公示，应视为交易相对人对此知道或应当知道，且在此基础上作出交易与否的商业判断。在此情形下，债权人在起诉公司债务人时一并向出资期限尚未届至的股东主张连带清偿责任或补充赔偿责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。（3）加速到期存在司法实践障碍。非经执行程序，对债务人是否能清偿到期债务缺乏判断依据，除非其自认。而经执行确定不能清偿的，通常又已符合破产条件。这时，不进入破产程序而在个案中通过出资义务加速到期由股东承担责任，会与破产制度产生矛盾，有损其他债权人利益。（4）加速到期可能产生消极作用。一是，资本制度改革通过给予投资者期限利益来激发投资热情，鼓励万众创业。如果这种利好动辄被消除，将使立法目的落空。二是，新资本制度对商事主体的注意义务提出新的要求，即在交易时应结合公示信息对交易风险作出预判。允许非破产情形下出资义务加速到期，有可能使部分未尽合理注意义务、自冒风险的债权人将本应由自身承担的市场风险，转化给无过错的股东。三是，大量公司作为债务人的案件中，股东将被一并列为被告,使得投资者选择公司作为投资途径的风险与成本大大增加。上述三个方面的消极作用，会削减投资者的创业积极性，降低资本制度改革的效用。（5）不加速到期并不影响对债权人的保护。债权人保护是一个系统工程，司法应注重发挥保护系统的整体功能，相对积极地发挥公司法人格否认等其他制度的功能，抵消改革给债权人保护可能带来的冲击，确保整体保护水平不降低。

　　2.公司资本显著不足情形下法人格否认的判断标准

公司法人格否认的常见表现形式包括资本显著不足、人格混同、过度控制等。其中，与公司注册资本制度相关的主要是指“资本显著不足”。以往司法实践中因资本显著不足而被揭开公司面纱的情形少之又少，究其原因有三：一是法人格否认制度仅有原则性条文，何为“显著”缺乏判断标准；二是该问题往往被法定最低资本额掩盖；三是，抽逃出资责任等追究规范的广泛适用，“替代”了法人格否认制度在这一方面的作用，更是挤占了公司法人格否认制度司法实践的空间。有学者指出，资本制度改革可能会刺激股东滥用股东有限责任和公司的独立人格侵犯债权人的利益，导致资本显著不足的现象大大增加。因此，资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准成为迟早无法回避的问题。

我们认为，资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准是：公司从事的商事交易规模与其法人财产明显不匹配，逃避债务，严重损害公司债权人利益，公司债权人请求依照《公司法》第20条第3款判令股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但公司已通过企业信息公示平台等方式，如实将其法人财产状况向债权人披露，债权人仍决定与公司从事该交易的除外。公司因侵权行为损害债权人利益，债权人以股东认缴出资数额过低，导致公司不可能承担与公司业务相关的侵权赔偿责任为由请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　3.股东抽逃出资情形下代垫资金并协助抽逃出资的第三人责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）原第15条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”资本制度改革后，该条司法解释被删除。有的意见据此认为，新资本制度下代垫资金并协助抽逃出资的第三人不再承担司法解释原第15条规定的民事责任。

我们认为，前述司法解释被删除不影响对协助抽逃出资、代垫资金的第三人民事责任的追究。该条司法解释被删除的直接原因在于新资本制度下无需验资，而其存在“验资”的表述。该司法解释制定的法律依据是《侵权责任法》第8条规，即“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。股东抽回出资属于侵犯公司财产权的行为，第三人协助股东完成上述行为，构成共同侵权，依据《侵权责任法》第8条的规定，第三人仍然应当连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任。

新的资本制度下，《公司法司法解释三》原第15条仍有适用需求。资本制度改革后，虽然股东可以设置较长出资期限，但为赢得外界信任，增加交易机会及成功率，不少公司仍会选择理性的出资期限及出资金额，选择以实缴方式设立公司。因此，代垫资金协助发起人设立公司的情形仍会出现，原司法解释仍有适用空间。我们认为，将该条司法解释中涉及“验资”的表述删去即可，这优于将该条整体删除，建议在今后的司法解释修改中对此问题重新作出规定。

　　（二）涉隐名出资问题

隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后，使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题，股东资格纷争不定，将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。

　　1.隐名出资关系的识别

隐名出资关系的建立形式多种多样，实际出资人与名义股东之间，有的签有书面合同，有的仅是口头约定；有的合同内容详尽，有的合同存在歧义；有的合同约定实际出资人的收益与公司经营相关，有的合同则承诺给予固定回报。一旦发生纠纷，首先要解决的是有无隐名出资关系。

我们认为，根据谁主张、谁举证的原则，隐名出资应由主张存在该事实的当事人承担举证责任。司法认定应注意两个问题：一是，法律并未规定构建隐名出资关系必须有代持股协议等书面合同；二是，签有代持股协议并不等同于双方之间必然建立了隐名出资关系。

　　（1）隐名出资与借款的甄别。隐名出资情形下，实际出资人出资后虽未当然获得股东资格，但已通过间接行为与公司有了关联，在符合程序要求的情形下，这种关联可能进一步转变为股东与公司的关系。无论是完全隐名情形，还是不完全隐名情形，实际出资人的收益权都是股东权的一部分，必然存在盈亏的不确定性。因此，如约定享有固定收益，实质等同于名义股东向实际出资人借款，应认定构成借款关系。这样处理，也有利于防止当事人通过签订名为代持股、实为借款的协议规避民间借贷中关于利率上限的相关规定。

　　（2）隐名出资与冒名出资的甄别。在损害公司债权人利益纠纷、股东出资纠纷等案件中，被要求承担责任的股东往往以其系被冒名登记为由提出抗辩，而在股东资格确认纠纷中，公司可能主张登记的股东仅是冒名股东，没有股东资格。被登记公示的股东究竟是隐名出资中的名义股东，还是完全不知情的冒名股东，需要甄别。有的意见认为，如能确定工商登记中的签名非本人所签，即应认定冒名登记的事实。我们认为，隐名出资关系建立的前提是双方之间达成了一方登记为股东、另一方负担出资并享有相应投资收益的一致意思表示。如登记股东未作出该意思表示，甚至不知晓登记事宜，出资方虽亦“隐名”，但双方无意思表示一致，不可能建立隐名出资关系，应认定为冒名出资。同时应注意，仅通过工商登记签名来判断是否为冒名股东，将意思表示方式限定为签名，未考虑到默许、追认等其他表示方式，失之于片面，应结合其他事实综合判断。

　　2.实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

实际出资人与名义股东之间的股东身份之争是最常见的涉隐名出资纠纷。如何判断，分歧较大。我们认为，这属于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各民事主体的真实意思表示。首先，应当审查双方有无隐名出资的真实意思表示，以排除借款等其他法律关系；其次，应当审查公司其他股东的意思表示。根据《公司法司法解释三》第24条的规定，实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份，其成为股东的意愿能否实现关键在于有无半数以上的其他股东表示同意，但对于如何证明此点未作规定。我们认为，行为是意思表示的方式之一，股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映公司其他股东意思表示的证据，均可作为判定因素。需注意的是，隐名出资存在实际出资人完全不参与、部分参与、参与经营等多种情形，故参与经营等事实本身并不能直接得出其具有股东资格的结论，关键在于从该事实中能否得出其他股东同意实际出资人显名的意思表示。

　　3.隐名出资情形下名义股东未履行或未完全履行出资义务时，实际出资人是否为责任主体

我们认为，出资责任主体应为公司股东。由于隐名出资情况下股东资格的确定本身需区分不同情形，故出资责任主体的认定，与主张出资责任的主体是公司还是外部债权人以及股东资格归属等多方面因素相关，不可一概而论，具体分为两类：（1）当公司要求股东履行出资义务时，首先应在内部关系中判断股东资格的归属。如实际出资人并未获得股东资格，出资责任主体为名义股东，公司向实际出资人直接主张出资责任缺乏法律依据。名义股东在承担责任后是否有权向实际出资人主张违约责任，应根据双方之间的合同判断，与公司无关。如实际出资人已获得股东资格，公司可以要求实际出资人履行出资义务，但无权再要求名义股东履行出资义务。（2）当外部债权人要求股东承担出资责任时，基于商法外观主义原则，应将名义股东作为责任主体。名义股东关于其仅为登记股东，非实际出资人，不应承担实际出资责任的抗辩，不能成立。

值得关注的是，公司实际控制人特意安排他人作为名义股东登记在册，自己则隐身幕后控制公司经营的情形并不少见。此时名义股东若抗辩其不应承担责任，公司债权人是否可参照《合同法》第403条第2款的规定选择名义股东或者实际出资人主张权利，这是一个值得讨论的问题。我们认为，公司债权人有权选择。理由如下：（1）名义股东可能并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对其保护更周全；（2）名义股东本就应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人，如此处理并未实质损害两者的利益；（3）司法裁判结果会对社会产生引导力，如此处理有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理。

　　4.代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后，名义股东是否应向实际出资人承担返还投资款的责任

有的意见认为，不应承担返还责任。理由：代持股协议虽由实际出资人与名义股东两方签订，但涉及公司利益，协议项下款项已由名义股东投入公司作为出资，如判令返还则导致公司资本减少，构成抽逃出资。

我们认为，应当承担返还责任，且不会构成抽逃出资。一方面，根据合同相对性原则，代持股协议仅约束实际出资人与名义股东，协议解除后，返还投资款、支付违约金等义务的主体是名义股东。另一方面，公司作为独立法人的基础在于拥有独立财产。股东的出资一旦投入公司，即成为公司独立财产的一部分。名义股东获得股东资格的同时已无权处分最初的出资。因此，名义股东返还投资款并不涉及出资款或公司财产，不构成抽逃出资。值得注意的是，如名义股东用公司的财产履行返还义务，则构成对公司的侵权，与代持股协议的解除无关。如实际出资人、名义股东以及公司约定，实际出资人有权从公司取回出资，则该约定因违反公司资本维持原则、损害公司及债权人利益而无效。