凌灿伟律师

目 录

一、民商事审判需坚持的政治原则

二、民商事审判需坚持的重要理念

三、民法总则适用法律衔接问题

四、合同效力的司法判断问题

五、公司对外担保问题

六、公司清算责任问题

七、金钱之债裁判思路问题

八、股权让与担保问题

九、案外人救济制度问题

十、刑民交叉问题

一、政治原则

坚持党的绝对领导、坚持服务党和国家大局、坚持司法为民、坚持公正司法

二、重要理念

（一）坚持“六个原则”

即依法保护产权、尊重契约自由、平等保护、权利义务责任相统一、诚实守信、程序公正与实体公正相统一。

（二）辩证理解基本原则与行政监管的关系

一是辩证理解契约自由原则。辩证认识契约自由与国家干预的关系，不能以尊重契约自由为由，对多层嵌套、通道业务等违法违规行为视而不见。

二是辩证理解平等保护原则。将平等保护与倾斜保护结合起来，对中小股东、金融消费者等特殊群体倾斜保护。

三是辩证处理民商事审判与行政监管的关系。深入研究市场准入资格、行政审批等监管规范对民商事合同效力及履行的影响。尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构履行职能。

（三）注意民商事审判中的利益平衡

一要坚持诚实信用原则。诚信原则贯穿民商事交易始终，合同义务类型、合同条款、违约责任、缔约过失责任等的确定，强化对守法守约者保护、对违法违约行为的惩罚，均离不开诚信原则。

二要坚持公序良俗原则。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，才能认定合同无效。

三要坚持均衡保护原则。既鼓励投资方对实体企业投资，缓解企业融资难，又要贯彻资本维持与保护债权人合法权益原则，平衡各方利益。

（四）要在民商事审判中统一裁判尺度

一是树立法律关系思维。法律关系思维的核心在于权利义务内容，并据此确定法律关系的性质。如名股实债中当事人享有的是股权还是债权，股权让与是股权转让、让与担保还是股权质押，均需要法律关系思维。

二是树立请求权基础思维。出现多个规范，根据特别规定优于一般规定、新规定优于旧规定、具体规定优于原则规定等规则适用法律；出现法律漏洞时，要根据类推适用、价值补充等方法填补。

三是树立逻辑和价值相一致的思维。裁判尺度可能有违基本常识时，反思逻辑推理环节是否出了问题，确保法律效果、社会效果与政治效果的统一。

四是树立穿透式审判思维。探究当事人真实交易目的，认定真实的交易性质与效力。为查明事实、准确认责，可追加当事人。

五是树立同案同判思维。强化类案检索。推翻旧规则、确立新规则，要提交主审法官会议、审判委员会，并在文书中充分说理。

三、民法总则适用问题

一是与民法通则的关系及其适用。民总施行后暂不废止民通。不一致的，按新规优于旧规适用民总。

二是与合同法的关系及其适用。民总与合同法“总则”是新规与旧规的关系。合同法“总则”与民总不一致的，适用民总。

三是与公司法的关系及其适用。民总与公司法是一般法与特别法的关系，公司法与民总不一致的，根据特别法优于一般法适用公司法。公司法已有规定但民总在此基础上增加了新内容的，适用民总。

四是民法总则溯及力。法不溯及既往是法治基本原则，主要针对新旧法不一致的情况，此时适用行为时的法。但有两个例外：一是某项制度民总有规定而旧法没有，可参照适用民总。二是根据“有利追溯”新法有溯及力，如诉讼时效。

四、合同效力判断问题

（一）未生效合同

法律法规规定应办理批准才生效的合同，未经批准则合同未生效，但不意味着没有任何效力。一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是当事人负有报批义务。报批义务约定独立生效，义务人拒不履行报批义务，合同针对报批约定责任的，不履行方应担责。三是不具有实质拘束力。不能请求履行合同或承担违约责任，法院应释明变更为继续履行报批义务。经释明拒绝变更的，可驳回诉请。

报批义务人不履行判决确定的报批义务，当事人可另行起诉请求赔偿包括差价损失、合理收益及其他损失在内的预期利益损失。

（二）可撤销合同

行使撤销权后才无效，撤销前有效。且只能向法院或仲裁机构以诉讼或抗辩方式行使，法院不能依职权撤销。

（三）效力待定合同

主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同，包括限制行为能力人所为的行为、无权代理和无权代表行为。

合同是负担行为，不以行为人对标的物有处分权为必要，故无权处分合同本身是有效的。而无权代理除构成表见代理外，原则上效力待定。

实践中，公司常以加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力，此时关键要看盖章人在盖章时是否有代表权或代理权进而根据代表或代理规则确定合同效力，而不能将重点放在公章真伪上。

（四）合同无效及法律后果

合同无效，请求返还股权、房屋等财产发生增值或贬值的，综合考虑双方过错程度、受让人经营或添附等增值或贬值间的关联性等因素；返还货币的，综合考虑双方过错程度、款项用途、获利情况等因素确定利率标准；请求返还财产加损害赔偿的，财产原则上仅指原物或本金，确定损害赔偿时再考虑双方过错、受让人行为与财产价值变化的关联性及款项用途、获利情况等因素。

双务合同纠纷中，仅主张合同无效，未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等的，法院应释明一并提出相应给付请求或反诉或抗辩。即便被告未提抗辩或反诉，法院也可依职权认定合同无效，并在判项中就相互返还事宜作出裁判。

五、公司对外担保问题

（一）《公司法》第16条的规范性质

法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属无权代表，未经公司追认，应认定无效。但若为股东及实际控制人外的其他人提供担保，鉴于章程规定不得对抗善意相对人，善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

以下情形，即便没有公司决议，担保也有效：一是公司是以担保为业的担保公司，或是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人间有相互担保等关系；三是公司为直接或间接控制的公司的经营活动提供担保；四是为他人担保系由持公司50%以上表决权股东单独或共同实施。

（二）相对人的审查义务

未经公司决议对外担保，相对人能证明其已对公司章程、决议等文件进行了审查，文件内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等，应属表见代表或表见代理。但同意担保的决议由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载等的，仍属未尽审查义务，不适用表见代表。

（三）公司担保无效的法律后果

根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人明知担保未经公司决议的，或者能认定相对人和行为人利用担保向公司转嫁商业风险的，可由相对人自担相应损失。

六、公司清算责任问题

《公司法司法解释二》第18条第2款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当依法予以支持。”注意以下几点：

一是准确认定“怠于履行清算义务”。其指的是能够履行清算义务而不履行。股东若能证明已作出积极努力或其他非自身原因所导致或能证明自己没有参与经营也没有管理账册文件的，均不构成。

二是不能忽略因果关系要件。怠于履行义务造成无法清算后果，包含了因果关系要件。若能证明公二者间无因果关系，也不应担责。

三是要依法适用诉讼时效制度。以公司未及时清算、无法清算为由主张赔偿的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第16日起算。

七、金钱之债裁判问题

由金融监管部门或有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷，均为金融借贷，不适用民间借贷的相关规则及利率标准。

职业放贷人的认定，考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定。以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。

借款合同外的其他双务合同，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应以央行相关利率标准为基础确定。

提高对“套路贷”的警觉性，加强对虚假诉讼防范和制裁。除对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化、当事人关系及当事人陈述等因素综合判断。

省略了部分