浅谈履约保证金的性质和适用

一、  问题的提出

关于合同之债的担保，我们主要以担保法进行规范，担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金，没有关于履约保证金的规定。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。《招标投标法实施条例》第55条规定：“……排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。该条例第58条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。可见，履约保证金是招投标法规定的一种特殊的担保方式，且应当在招投标领域适用，但不管是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》都没有对履约保证金的性质和定义进行规定。国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》(30号令)第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》(27号令)第59条都明确规定“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定”，这两条规定实质上将履约保证金等同于定金。由于《工程建设项目施工招标投标管理办法》和《工程建设项目货物招标投标管理办法》都属于部门规章，其效力处于较低的位阶，且也仅仅能在工程建设项目施工和货物的招投标过程中适用。

然而在现实生活中，当事人的合同中经常会出现关于履约保证金的约定，适用范围绝不仅仅局限于招投标领域。有些合同中甚至将定金、违约金、履约保证金都进行了约定。在出现合同纠纷后，如何适用履约保证金，以及履约保证金和定金、违约金的关系如何界定，是一个非常现实的问题，尤其是对法院的裁判来说。

二、  履约保证金的性质及定义

关于履约保证金的性质，有人认为其实质上属于履约定金或违约定金，但笔者认为其和定金还是有很多不同，首先是定金罚则非常明确，是刚性的，就是交付定金一方违约就不能要求对方返还定金，而收取定金一方违约则要双倍返还定金。但履约保证金有很大的自由度，如甲乙双方签订买卖合同，乙方分四次给甲方供货，甲方在四次供货完成后三个月支付乙方货款，但合同约定全部货款的10%作为乙方的履约保证金，如乙方有一次延迟交货的，甲方扣除履约保证金的25%，如乙方有两次延迟交货，则甲方扣除履约保证金的50%，乙方三次延迟交货，甲方扣除履约保证金的75%。乙方四次延迟交货，甲方扣除全部履约保证金。由该案例可以看出，履约保证金的适用自由度很大，取决于双方当事人的合意以及相应的市场地位，相对于定金的刚性规则，其柔性十足。该案例中，当事人可以约定以应付货款的一部分作为履约保证金，也可以约定先由乙方先行支付给甲方一定款项作为履约保证金，甚至还可以约定由甲方给乙方一部分款项作为履约保证金或者双方互付履约保证金。可见履约保证金灵活多变，是适应市场活跃多变的灵活的合同之债担保方式。

由于履约保证金的形式灵活多样，法律对其进行明确详细的规定也不现实，但笔者认为法律没有规定履约保证金，并不能否认其作为一种独立的合同之债的担保方式。理由如下:

（一）履约保证金是合同之债的担保方式。尽管担保法没有规定履约保证金，但在实践中，履约保证金已经大量的存在并发挥作用，我们应当承认其已经成为一种普遍存在的合同担保方式。

（二）   履约保证金明显区别于担保法所规定的保证、抵押、质押、留置等合同之债担保方式。他们之间的区别较为明显，在此不再赘述。

（三）   履约保证金也区别于定金。定金和履约保证金有一定的相似之处，但如上面的案例所提到的，定金罚则是刚性的，但履约保证金是柔性的，换句话说，定金是法定担保方式，而履约保证金是意定的，从这两种担保方式的形式和内容都能看出两者的不同和区别。

（四）   履约保证金有其独特的担保价值。笔者认为，履约保证金是一种动态担保、过程担保，可以将合同履行的整个过程纳入其担保范围，如当事人可以约定在一方出现违约时，扣除其已经缴纳的部分履约保证金促使其后续全面的履行自己的合同义务以及附随义务。而定金、保证、抵押、置业、留置等担保方式是一种静态担保和结果担保，如在约定定金的情形下，一方当事人违约，则定金罚则即发生作用，且是全部的、彻底的发生作用，其对整个合同起到的是结果的担保，而不能像履约保证金那样可以使合同当事人可以适时的修订自己的行为以最终使合同得以履行。

综合以上四个原因，履约保证金是一种独立的、有其独特价值的合同之债担保方式。

如果要给履约保证金下一个较为清晰的定义，笔者认为应当是当事人在合同中约定，一方或双方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保，在缴存一方出现违约行为，且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金的适用范围时，则接受缴存的一方当事人可依双方之约定，扣除部分或全部履约保证金，以督促缴存一方当事人全面履行合同义务的担保方式。

三、  审判实践中判断履约保证金是否有效的标准

笔者认为，要判断双方当事人约定的履约保证金是否有效，是否可以在一方违约时适用，笔者认为应当从以下三个标准判断：

（一）双方在合同中明确约定了缴存履约保证金的一方以及缴存的金额；

（二）双方对适用履约保证金的条件（如出现何种违约行为时可以适用履约保证金条款）要有具体明确的约定；

（三）双方对适用履约保证金的后果（如出现约定的违约行为时，一次扣除多少履约保证金等）要有明确约定。

如果双方当事人仅是在合同中笼统的约定了一定数额的履约保证金，但对适用履约保证金的条件和后果没有明确约定，在缴存保证金一方当事人出现违约时，另一方当事人主张适用履约保证金条款时，法院不应予以支持，因为此时双方当事人实质上对履约保证金如何适用是没有约定的，且履约保证金属于意定担保，如当事人约定不明确则其没有发生作用的法律基础。

四、 履约保证金与定金、违约金的关系问题

还有一个问题也应当予以重视，那就是当事人在合同中同时约定有定金、履约保证金、违约金的时候如何处理。此时应分具体情况进行处理：

（一）履约保证金和违约金并存之情形。《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 在履约保证金和违约金并存时，如果参照《合同法》第一百一十六条的规定，履约保证金和违约金似乎也应该二选一，因为前者也是一种合同的担保，和定金具有一定的相似性。但笔者认为，此种情形下，应优先适用违约金条款。因为违约金相对履约保证金而言更具有结果上的补救意义，如合同因为一方违约而使对方遭受损失，受损失方可以通过请求违约金来弥补自己的损失，如果违约金不足以弥补损失，其还可以主张对方赔偿损失，此时受损失方已经可以通过法定的途径（违约金和赔偿损失都是法律明确认可的救济方式）弥补自己的损失，没有必要再通过履约保证金这种意定担保来弥补损失。当然，此时如果受损失方选择适用履约保证金条款的话，法官应当行使释明权，向其做出解释，如当事人执意适用履约保证金条款，则出于对当事人诉权的尊重，应适用履约保证金条款，履约保证金条款不足以弥补损失，当事人还可以主张赔偿损失。

（二）由一方当事人即缴存履约保证金，又缴纳定金之情形。一般情况下，这种情形比较少见，多是由一方当事人先缴纳定金，而后该定金转化为履约保证，此时问题也就演化为履约保证金的问题，顶多再牵涉到违约金，其处理方法上述第一点已经进行了说明。如果果真存在一方当事人即缴纳了定金，又缴存了履约保证金的情形，笔者认为，此时应当二选一，即履约保证金和定金由守约方择一适用，因为虽然两者的形式和作用不尽相同，但其目的在很大程度上具有一致性，同时这也是当事人对自己权利处分的尊重。履约保证金或定金条款适用后，仍不足以弥补守约方损失的，其可以主张违约方赔偿损失。

（三）履约保证金、定金、违约金共存的情形。此时，结合以上两点的论述，应优先适用违约金条款，如当事人不愿意选择违约金，则履约保证金和定金只能二选一。

（四）一方缴纳定金，另一方缴存履约保证金的情形。此种情形较为简单，如存在双方均违约的情形，缴纳定金方承担定金罚则，缴存履约保证金方承担保证金责任。