根据《民法通则》第五十三条的相关规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。但在法律实务中，商业特许经营的受许人作为一个民事主体，其对外承担违约和侵权民事责任需要有区分地适用相应的归属机理，这与其自身所有的鲜明特征有关。

（一）商业特许经营的特点

首 先，特许人在商业特许经营中具有完全主导性。商业特许经营合同,几乎都是由特许人提供的格式合同，其在设计合同时，除了应当具备法律法规所规定的必备要件 外，更多的是在合同中明确如何更好地保护自己的利益、规避自身的风险。受许人对此只有签与不签的选择，而对合同条款几乎没有任何更改或变通的权力。故从该合同性质来看，与其说是一份商业契约，莫不如说是特许人为自己精心炮制的一份权利保障书。故自特许经营签约之初，特许人便对受许人占据了绝对的话语 权和主导权。正如有学者评价道，在一定程度上，是经营管理权控制了所有权。

其 次，特许人在商业特许经营中具有对外显名性。通常情况下，出资人开办商业机构，一般都会将自己的名称或商业标识标示于自己的店招店牌上，以凸显自身的经营特性和区别于其他商业机构。而商业特许经营则不然，受许人即便拥有自己的名称或商业标识，一旦成为受许人后，便不得在加盟店的店招店牌等上标示自己的名称 或商业标识，而应将特许人的名称或商业标识标示于其上，且所标示的内容一般与特许人自营店面上的标识并无二致，而该加盟店的实际投资者和拥有者——受许人自身的名称、身份等则完全隐匿于特许人之后。

再 次，特许人在商业特许经营中具有收益性。当前，特许人从受许人处获取收益的方式主要有三种:第一种为收取固定的特许经营费。该部分费用主要包括两大部分， 一部分为特许经营费;另一部分为保证金;第二种为收取不固定的特许经营费。其中，加盟费一般都是确定固定数额且一次性收取，而使用费和其他费用则按一定比 例从受许人营业额中提取;第三种费用收取方式则为免收加盟费，使用费则从营业额中按一定比例提取，该种方式大多是一些进入门槛比较低的特许经营行业。尽管收费方式多样，但特许人从受许人处获得收益的性质并没有实质性的改变。

再 次，受许人在商业特许经营中具有单方投入性。根据2004年商务部出台的 《商业特许经营管理办法》第8条第1款的规定，受许人必须是依法设立的企业或其他经济组织。受许人加盟后，不得凭借原先的经营条件和设备直接开展特许经营 活动，必须依照约定内容向特许人交纳特许经营费、制作店标店牌和另行购置相关的生产经营设备等方能开展特许经营活动。故作为受许人而言，不管其是否已具备生产经营条件，其还必须按约定向特许人购置一定的生产经营设备，而该部分投入一般都由受许人一方承担，而特许人不仅无需投入，而且还可以从向受许人出售相 关设备中获取利益。

还 有，受许人在商业特许经营中具有经营风险单方承受性。由于特许人无须对加盟店进行投入，且加盟店由受许人自负盈亏，故特许人无须承担加盟店的经营风险，即便是法律规定特许人需与受许人一道承担连带责任的，特许人一般也会在特许经营合同中将该责任转嫁到受许人身上，故受许人对加盟店的经营风险具有单方承受 性。

最 后，受许人在商业特许经营中具有相对独立性。从法律关系上分析，特许人与受许人是两个完全相互独立的商事主体，但由于受许人要受到特许经营合同的制约，所以其独立性要大打折扣，尤其是加盟知名特许经营品牌，受许人充其量充当的只不过是出资人的角色，加盟店的管理运行等一切事务均是按特许人规定的模式运行， 受许人无法在加盟店中体现自己的经营管理理念，故无法体现其主体上的完全独立性。

（二）商业特许经营的对外违约责任

正因商业特许经营所独有的特点，其对外违约责任一般认为可以适用表见代理理论来明确其责任归属。

从 构成要件上来讲，受许人与特许人之间完全满足表见代理的要件构成，并且受许人与特许人对外形象、商业标志具有一致性，并且不具备认知能力的消费者有足够的依据相信受许人与特许人为一个主体，因此而发生消费行为构成表见代理，发生纠纷时特许人理应承受法律后果。但在审判实践中，法院可能根据口头合同和书面合 同这两种合同形式来确定是否构成表见代理关系。

对 于口头合同，除有相反证据外，以认定受许人对特许人构成表见代理关系为原则，诸如肯德基、麦当劳等快餐店，出于交易习惯和交易便捷等方面的考虑，受许人与消费者之间的买卖交易，几乎全都是通过订立口头合同完成的，在订立口头合同中，消费者基于对受许人门店店招店牌所显示内容的信赖，一般不会去核实受许人的 真实身份以及了解其与特许人之间的关系，受许人也不会主动向消费者披露自己的真实身份。故对以口头方式订立合同所产生的对外责任，除受许人或特许人有证据证明消费者了解受许人的真实身份外，都以受许人与特许人构成表见代理关系来判定其对外责任的归属——即受许人由此所产生的对外违约责任由特许人来承担，至 于特许人是否依据商业特许经营合同来对受许人追偿，则在所不问。

对于书面合同，除有相反证据外，一般应根据合同上的具名来判断受许人对特许人是否构成表见代理关系。由于书面合同双方均需在合同上具名，故如果受许人在签订书面合同时，签署的是自己的名称而又没有相关特许人委托代理授权书的情况下，可以判定受许人向第三人完成了披露自己真实身份的义务，第三人还坚持与受许人 继续签订或履行合同的话，则表明第三人对受许人而非特许人作为自己合同相对方的认可，故在确定对外责任归属时，则以所具名的受许人自己来承担责任。

（三）商业特许经营的对外侵权责任

一般来说，根据《侵权责任法》及其他相关法律规定，连锁经营中发生的侵权行为属于一般侵权行为，应当按照过错原则确定责任。

以下笔者简单讨论商业特许经营的对外侵权责任是否可以适用替代责任理论。

在普通法系中，替代责任的概念来资源雇佣人对由于他的受雇人的侵权行为而遭受损失的第三人所负的赔偿责任。而从特许人与受许人、雇主与受雇人关系来看，两者之间诸多方面具有相似性甚至完全一致性，比如说，同雇主对受雇人一样，特许人对受许人的行为具有主导性，对其工作具有收益性，而受许人对特许人的人身具有独立性和相对的依附性。由此可推导出，既然两者的关系基本一致，两者在对外民事责任的承担上也不应存在有根本性的区别，也因此有观点认为，商业特许经营也可适用替代责任理论。

但是否只要构成商业也许经营关系，特许人就必须为受许人的行为承担替代责任义务？答案是否定的，根据美国法院在商业特许经营对外侵权责任归属中的理论实践，他们主要依据控制说来确定特许人是否需要承担替代责任。由于特许经营为了维持特许体系同一性的需要，特许人对受许人进行一定程度的控制是不可避免也是必需的，而且此类的控制也得到了法律的承认和保护。但如果特许人对受许人的控制超出了必要的范围，对受许人的生产经营产生了“实质性”的控制则需要承担替代责任。