一、担保合同效力所隐含的问题

　　在同一个非法集资案件中，由于担保人的存在，使得担保人是否需要承担保证责任成为各方关注的焦点。加之此类案件的一个通性是，债务人（即非法集资行为人或犯罪嫌疑人、被告人）由于不能偿还到期债务的本金和利息且差额巨大而最终案发，其被限制人身自由等待刑事追诉，导致债权人与担保人相互角力。此时，担保人是否需要承担保证责任或者赔偿责任，就成为案件的焦点问题。

　（一）担保合同是否有效不单纯只是一个民事问题，它与刑事程序和民事程序都密切相关

　　一直以来有观点认为，非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，应认定为无效。此观点也得到了一些学者、法官的支持。在非法集资案件中，担保合同效力的具体认定，在实务上与刑事程序所确定的罪名密切相关。因此，律师在此类案件中提供法律服务时，应当进行的法律思考便不仅仅只限于民事领域，其提供法律服务的范围应当延展至刑事、民事两个程序。这对于律师服务的效果，当事人权益的保护都至关重要。

　　因为债权人、担保人的利益诉求往往与民事利益关系密切，却对刑事程序的罪与刑关切不足，双方具体的争议需要法院裁判解决。因此司法实践中，公安机关对于非法集资类案件，通常以非法吸收公众存款罪侦查终结，而人民检察院也以此罪名审查起诉。如果当事人不能提出有效的质疑，一审若以非法吸收公众存款罪定案，被告人面对罪轻的判决自然不愿上诉，于是案件进入到民事程序，此时当事人很难提起再审申请改变既定的罪名。由此可见，在刑事一审之初，律师或者当事人能够向公安或者检察机关、人民法院提出恰当的理由，控诉犯罪或者为被告人辩解，对于案件事实的查明，最终公平合理地解决民事纠纷意义极其重大。

　　涉案之初，公安机关出于侦查的时限以及取证难度考虑，通常以非法吸收公众存款罪立案侦查，这具有一定的合理性。因为到时若发现有集资诈骗嫌疑，还可改变涉案罪名延长侦查期限。但正因为这样的司法惯例，律师以及当事人应当果断及时搜集相应证据、提出合适的控告，在刑事程序就将案件事实查清，可大大降低案件处理的风险，提高律师工作的效率和质量。

　（二）刑事程序着重对“非法占有的目的”进行考察

　　从我国刑法的犯罪构成来看，“非法占有的目的”是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最为核心的要素。基于此，司法实践中，非法集资类的案件往往罪名之间引发的争议，都聚焦于行为人有无“非法占有他人财物的目的”。笔者认为，目前司法实践中认定非法集资行为人是否具有非法占有的目的，直接的根据是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号），针对目前的司法实践，该规定已显现出一定的滞后性。笔者认为，在认定非法占有这一主观目的时，可以考虑借鉴现有的学术成果。如刘宪权所著《金融犯罪刑法理论与实践》及高憬宏法官在《审理金融犯罪案件的若干问题——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》中所提出的认定非法占有目的的标准。归结起来，目前可供认定非法占有目的的标准有如下几种情形：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；（9）将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的；（10）没有偿债能力将资金用于高风险营利活动，造成巨额亏损的；（11）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（12）肆意挥霍骗取资金的；（13）其他占有资金、拒不返还的行为。

　　虽然我国刑法主张罪刑法定原则，但在认定主观目的时适时引入学理成果，并不是对罪刑法定原则的排斥。事实上，司法实践中各地高级人民法院也具有一定的解释和指导辖区法院司法的权力，最高人民法院也在某些特定案件的裁判中，允许各地高级人民法院结合本辖区内的经济政治社会条件，对相应裁判标准作出变通。

二、利益格局的分解：担保合同的效力

1、非法集资构成刑事犯罪的，认定借贷合同因违反法的强制性规定而无效，更符合法的本意。

　　非法集资案件中的借款合同已经违反了我国法律的强制性规定，个人或者单位未经中国人民银行的准许，不得从事商业银行特有的吸储信贷业务。且非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。借款合同作为非法集资的外在表现，属于非法集资行为整体之必不可少的一部分，单个的非法集资行为同样确切无疑地损害了国家的金融管理秩序，不当地阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控。立法者刺破非法集资的面纱，揭开其民间借贷的伪装，表明了其对债权人财产权益保护的坚定立场。立法者既然选择了对该行为进行刑事打击，那么留给司法者的空间就是谨慎司法、被动司法，不宜以“化整为零”、“各个击破”的方式来处理刑事犯罪下的民事责任。

2、处理具有担保情形的非法集资案件，司法者在利益衡量时应坚持保守与中立，不宜过于能动，否则容易导致权益保护的失衡。

　　根据现有法律规范，我们完全能够为非法集资利益主体找到恰当的纠纷解决规则。比如否定借贷合同的有效性，必然产生缔约过失责任，债权人可以根据《合同法》第58条之规定，主张返还其本金，或者根据各自过错程度，承担相应的责任。法律规定既简洁明确又公平合理，债权人只需提出诉求即可，债务人若主张减轻其赔偿责任，必须举证证明债权人的过错。

　　舍此之外，《担保法司法解释》（法释[2000]44号）第８条同样为保护债权人的利益，在担保人如何承担担保责任上详加规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

　　担保合同因主合同无效而无效，并不能免除担保人赔偿责任，只有当担保人无过错时才能免除其赔偿责任。因此，担保人在有过错的情况下仍然要承担责任，只不过其承担责任上限为债务人不能清偿债务的1/3。如此，在担保人有过错的情况下债权人的利益至少可以通过债务人的赔偿，以及担保人承担不能清偿部分1/3以内责任获得相当程度的补救。这在事实和情理上是客观公正的，因而该司法解释出台之后，获得了司法实务界的广泛认同。在民事诉讼中，法律自当平等保护各方合法权益，司法不能过于能动，保护一方利益而致他方利益于不顾。民事诉讼坚持谁主张谁举证的基本原则，当事人有利益诉求，自然应当举证证明，而不能由法官代劳，更不能由司法者随意改变法条的本意。司法能动的发起或者说法官造法，应当在被动司法的保守与中立使得案件的审判结果出现明显不公之时，才有其发挥的余地。

3、担保合同因自身原因无效不能适用《担保法司法解释》第８条的规定，对债权人权益保护更为充分。

　　必须承认的是，当担保合同因自身瑕疵而归为无效时（单独考查担保合同效力），担保人是否需要承担责任，民法学者和实务界人士的认识基本一致。他们认为，《担保法司法解释》第８条的规定，也就是说主合同无效而导致从合同无效情况下，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿债务的1/3，并不适用于担保合同自身无效的情形。比如担保人与债务人恶意串通欺诈债权人、担保人与债务人为非法集资类犯罪的共犯，而与债权人缔结担保合同等，担保人的责任不应当只限定于1/3，应视其具体过错程度，有可能需承担完全的赔偿责任。因此，从这个意义上讲，我们更能体会到立法者对民事权利义务主体的平等保护，债权人的利益和担保人的利益同样有着体系性完备的保护，而且此种保护是建立在平等责任分配、具体过错程度认定上的。

三、一个时常被忽视但又极为重要的问题：利息保护优先还是本金优先

　　非法集资刑事案件中，各方具体应当承担的民事责任的数额到底如何确定以及债的履行顺位（债的清偿抵充）问题，往往是实务中的难点问题。对此，除了《合同法司法解释二》第21条已有相关规定外，浙江省高院出台了一个《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《意见》）。《意见》第25条第二款规定，债务人除借款之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息或者违约金；（3）借款本金。债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。可见该规定是一个原则性规定，可因债权人的自由选择而排除适用。此外，通过对条文的研读可以发现，《意见》的初衷是为了更好地保护债权人的利益，将实现债权的费用、利息、违约金等都算作在内，至于本金即使不能完全清偿，但至少债权存在便仍有日后继续偿还的可能。

　　但笔者想指出的是，《意见》对其他情形债权的顺位履行或许有意义，但是在非法集资案中收效甚微。因为债务人如果能够正常偿还本息，根本不可能案发。大量的债务无法偿还，逼迫担保人代为偿还。利益格局严重对立冲突，甚至有可能影响社会稳定的情况下，是否还应当按照足额保护债权人权益的思维判定，着实有相当大的探讨必要。笔者认为，既然刑事判决已经认定其刑事违法性，借款合同亦应被认定无效，无效的合同在追究赔偿责任或者缔约过失责任之时，更多的是将各方损失降低至合同缔结之前的状态。如果此时仍然将实现债权的费用和利息顺位前置于本金，客观上不具有可行性，实质上也缺乏公平合理性。

　　基本前提是，非法集资不同于普通的民间借贷，非法集资案件中债务人有限的偿债能力，决定了《意见》在该特定的法律关系上不具有可操作性。非法集资中通常都是债权人和担保人为了获取高额利息而被卷入其中，造成集资款无法返还的重要原因是利息过高，资金链难以维系。如果民事判决认可此种过高利息，有纵容非法集资之嫌，因为刑事判决已经否定其行为的有效性，而民事判决依然认可高额利息的有效性，就会出现实质效果与认可其行为合法性基本一致的现象。另外也容易使得各债权人之间权责分担上失衡。因为非法集资有先有后，贷款在先的债权人大多通过利滚利的方式，获得了不菲的经济利益，而为了维持资金的正常运转，债务人不得不继续非法集资，将后续借贷的债权人的资金作为利息支付给前债权人，利益链如此延伸下去。整体的结果是在先的债权人获得的不法利息多，财产损失相对较轻；在后的债权人获得的不法利息少，财产损失相对较重。为了维护债权人的损失，又能起到平等保护的作用，宜将利息作为不法利益冲抵本金，即债权人已收取的利息充抵本金，债权人的实际损失应以本金扣除其已收取的利息为限；担保人应代债务人将已收取的利息返还给债权人。如此既不会使债权陡然增高，也不会保护不法利息，还能使债权的清偿更为切实可行。

　　因此笔者认为，在刑事司法程序过程中，侦查机关以及其他司法机关都应该做好债权人财产申报工作，将债权人实际借贷的资金数额予以统计并制作笔录，同时还要将其实际获得的利息数额一并纳入笔录之中，与债务人等有关人员核实无误后，移交相关机关处理。这样可以减少司法成本，为后续刑事责任的承担和民事责任的确定，以及刑事、民事执行程序的顺利进行提供良好的指引，意义重大。

四、结语

　　非法集资刑事案件的妥当处理需要刑事程序和民事程序的协同，首先必须保证刑事诉讼程序自有价值和功能的充分发挥，做到定性准确、罚当其罪、消解缓和当事人之间的对立冲突，为民事责任的落实提供良好的基础；其次需要否定借款合同（主合同）的效力，要求刑事犯罪主体退赔债权人的财产；担保人亦须在其担保合同自身没有瑕疵但因主合同无效而无效的情况下，根据其过错程度承担债务人不能清偿债务部分1/3以内的责任；高额的不法利息应当一律充抵本金，担保人收取的利息应当作为债务人返还给债权人的损失计算，如此债务的清偿才会合理且可能。非法集资整个案件的处理必须坚持程序正义，只有将司法权牢牢控制在法治轨道内运行，案件才可能达到实质上的公平